一、實(shí)踐中的誤區(qū)

　　在目前司法實(shí)踐中，只要是行賄人是公司的法人或者直接責(zé)任人，偵查機(jī)關(guān)往往就按照單位行賄進(jìn)行立案、起訴，但是根據(jù)最高人民檢察院的司法解釋，單位行賄要求行賄數(shù)額在20萬(wàn)元以上，或者具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3人以上行賄的；（3）向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的，而以上四種情況在實(shí)際案件中往往不具備。所以對(duì)行賄罪的查處，行賄數(shù)額有時(shí)候就成了查處的瓶頸。在工程建設(shè)領(lǐng)域，往往遇到這樣的情況，現(xiàn)在工程建設(shè)的發(fā)包單位往往要求有資質(zhì)的單位進(jìn)行總包，這樣就有了一些大型的國(guó)有建筑類企業(yè)將工程總體承包下來(lái)，但是這些大型國(guó)有企業(yè)往往不是由自己親自施工，他們底下大都有一些固定的承接工程的隊(duì)伍，于是這些大型建筑類企業(yè)就將工程在分包給底下的建筑隊(duì)伍，收取一定的管理費(fèi)用。在實(shí)踐中，工程總承包人與分包人簽訂分包合同，合同雙方同樣是單位，因?yàn)橛泻芏鄦挝灰�求合同分包�?duì)伍必須是固定單位，工程款結(jié)算必須打到對(duì)公賬戶，所以各分包隊(duì)伍就以自己的名義、自己的家屬名義注冊(cè)公司，公司成立以后，就是方便簽訂合同、收取工程款，其他的沒(méi)有任何固定的組織形式。在實(shí)踐中，分包隊(duì)伍為了獲得工程承包權(quán)，往往向國(guó)有企業(yè)工作人員行賄，在行賄行為案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取合同，一看是單位與單位簽訂的，調(diào)取付款證明，是打到單位賬戶的，所以往往認(rèn)定單位行賄犯罪，一看行賄數(shù)額不到20萬(wàn)元，或者20萬(wàn)元多一點(diǎn)，立案有風(fēng)險(xiǎn)，所以往往選擇不立案，這大大降低了打擊行賄罪的力度。刑法規(guī)定單位行賄罪，是為了打擊單位在行賄過(guò)程中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，但現(xiàn)在在實(shí)踐中往往成為了個(gè)人行賄的避風(fēng)港，所以對(duì)單位行賄的正確界定可以更好的打擊行賄犯罪。

　　二、工程建設(shè)領(lǐng)域單位行賄罪的理論界定

　　刑法中的"單位"既指國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包含依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。在工程建設(shè)領(lǐng)域，由于法律對(duì)于公司設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)的降低，現(xiàn)在工程建設(shè)領(lǐng)域涉嫌行賄的單位一般是公司形式出現(xiàn)，在這里我們主要探討公司這一單位載體進(jìn)行行賄與個(gè)人行賄的區(qū)別。根據(jù)單位犯罪與個(gè)人犯罪在構(gòu)成要件上的不同，筆者認(rèn)為在區(qū)分單位行賄與個(gè)人行賄時(shí)，應(yīng)從公司的要件、行賄意志、行賄謀取的利益的歸屬三個(gè)方面進(jìn)行分析界定。

　�。ㄒ唬﹩挝恍匈V的公司要具備完備的要件。

　　按照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，公司在設(shè)立時(shí)必須符合一定的條件，比如股東要符合法定的人數(shù)、要有公司章程、要有公司名稱等。在實(shí)踐中，既然能注冊(cè)成立公司，這些要件肯定是具備的，但是有的公司形式上是公司，實(shí)質(zhì)上只是形式上領(lǐng)取了公司的執(zhí)照的個(gè)人罷了。在工程建設(shè)領(lǐng)域，有許多承接工程的個(gè)體戶都注冊(cè)成立了公司，對(duì)于這種公司實(shí)質(zhì)上并不完全具備法人成立的條件。從刑法規(guī)定單位犯罪的宗旨及立法本意上看，明顯是為了懲罰作為一個(gè)有機(jī)整體的社會(huì)組織體的犯罪，而不是懲罰那種明為公司實(shí)為個(gè)人的犯罪。筆者認(rèn)為公司區(qū)別于個(gè)人的最根本點(diǎn)應(yīng)該就是公司作為社會(huì)組織，有整體的利益、整體的意志，其作為整體性區(qū)別于個(gè)人。在實(shí)踐中具體的區(qū)分方法入包括：（1）股東情況：看公司的股東是否明為多人實(shí)則為一個(gè)人，各個(gè)股東有無(wú)實(shí)際出資、有無(wú)參加分紅、是否參與公司的經(jīng)營(yíng)、決策、公司是否有固定的管理層，有無(wú)形成公司意志的決策機(jī)構(gòu)；（2）經(jīng)營(yíng)所得利益是否歸公司，并由公司統(tǒng)一支配，有完整的賬目；（3）公司是否有固定的經(jīng)營(yíng)產(chǎn)所，固定的人員，固定的經(jīng)營(yíng)范圍；（4）是否有獨(dú)立于其實(shí)際控制人的財(cái)產(chǎn)、公司實(shí)際控制人是否能夠隨意支配公司的財(cái)產(chǎn)。

　�。ǘ�）單位行賄故意要體現(xiàn)單位意志。

　　根據(jù)我國(guó)罪刑法定的基本原則，對(duì)于單位行賄犯罪要求行賄行為所體現(xiàn)的主觀故意系單位，當(dāng)然在認(rèn)定中，單位行賄的主觀故意是一種法律意義上的擬制意志，但這也要求單位犯罪的故意區(qū)別于個(gè)人行賄犯罪故意。

　　1、意識(shí)的整體性。單位作為一種有機(jī)體的社會(huì)組織，其有著固定的人員，其組織成員對(duì)所發(fā)生的整體事件有著共同的意識(shí)，單位的整體意識(shí)，使成員的犯罪行為成為單位整體犯罪行為的組成部分，從而使實(shí)施這種行為的心理態(tài)度也具有整體性質(zhì)，從而區(qū)別于組織內(nèi)部成員的個(gè)人意識(shí)。在整體性意志支配下的行為一般分為兩個(gè)步驟：第一是單位通過(guò)一定方式表現(xiàn)出來(lái)的決策行為，即通過(guò)單位機(jī)關(guān)或機(jī)關(guān)內(nèi)主管領(lǐng)導(dǎo)代表單位，或者由直接責(zé)任人員提出經(jīng)單位機(jī)關(guān)或主管同意、默認(rèn)、認(rèn)可的決策行為；第二相關(guān)責(zé)任人是將單位的決策行為轉(zhuǎn)化為具體實(shí)施的行為。在工程建設(shè)領(lǐng)域，公司行賄的的整體性意志的目的就是為了公司的整體利益，這些利益包括承攬工程等為了謀取單位的不正當(dāng)利益。

　　2、意志的程序性。不管是單位行賄還是個(gè)人行賄，其意志的決定者都是個(gè)人，因?yàn)閱挝皇菙M制的人，單位不好自己進(jìn)行決策，往往需要個(gè)人進(jìn)行決策，單位意志是經(jīng)過(guò)一定程序，將單位主管人員或其他直接責(zé)任人員的個(gè)人意志上升為單位意志。每個(gè)單位都有其決策機(jī)關(guān)，單位犯罪意志就是由其決策機(jī)關(guān)形成的，經(jīng)過(guò)一定決策程序，并按決策程序在決策機(jī)關(guān)的策劃、授意、批準(zhǔn)、默認(rèn)或指揮下實(shí)施犯罪�！�

　　（三）行賄行為謀取的利益歸屬于單位

　　單位實(shí)施犯罪所得的利益歸屬于單位，是構(gòu)成單位犯罪的必要條件，不管是單位還是個(gè)人其實(shí)施行賄行為的目的就是為了獲取利益，而利益的歸屬就是區(qū)分個(gè)人行賄還是單位行賄罪重要條件之一。

　　1、行賄所得的不正當(dāng)利益直接歸屬于單位。公司行賄所得的利益，在工程建設(shè)領(lǐng)域包括工程的款項(xiàng)、利潤(rùn)，應(yīng)先行直接歸于公司名下，公司在按照公司管理層、決策層的意見(jiàn)對(duì)這部分利益進(jìn)行支配，從總體上說(shuō)就是公司取得這部分利益的所有權(quán)、支配權(quán)，而不是行賄人個(gè)人取得。

　　2、行賄所得的不正當(dāng)利益整體歸屬于單位，單位取得行賄所得的100%的利益。我國(guó)《刑法》第393條規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，以個(gè)人行賄論處。1999年7月最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第三條規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，以個(gè)人行賄論處。上述規(guī)定個(gè)人以單位名義實(shí)施的行賄犯罪，違法所得歸個(gè)人所有的系個(gè)人行賄，但是對(duì)于的違法所得是否必須全部歸屬于單位才能認(rèn)定為單位行賄，存有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在認(rèn)定單位犯罪過(guò)程中，利益歸屬單位是指利益全部或大部分歸屬單位。筆者認(rèn)為，在構(gòu)成單位行賄的情況下，行賄行為直接謀取的利益應(yīng)當(dāng)是全部的歸屬于單位。理由是：①刑法和《解釋》并未明文規(guī)定以個(gè)人犯罪論處的情況下需要違法所得100％全部歸屬于個(gè)人，即以個(gè)人行賄論處的情形并未排除個(gè)人僅取得部分利益的情況。②如果行賄人個(gè)人也能得到“小部分”利益并因此而認(rèn)定為單位行賄，不僅會(huì)造成實(shí)踐中難以掌握“大部分”的比例問(wèn)題，而且會(huì)給行賄人利用謀單位利益之名而取個(gè)人利益之實(shí)提供可乘之機(jī)，同時(shí)由于單位犯罪的立案數(shù)額較大，行賄人可以以單位名義謀取個(gè)人利益，在行賄過(guò)程中控制行賄數(shù)額，逃避相應(yīng)懲罰，或者讓單位承當(dāng)行賄人的私利行為，這也不符合罪行法定的基本原則，同時(shí)也有悖打擊單位犯罪的本意。

　　當(dāng)然在看利益歸屬的時(shí)候，要看利益的實(shí)際歸屬，在工程建設(shè)領(lǐng)域有的公司將工程款直接打到公司的賬上，然后由公司的實(shí)際控制人隨意支取，這就不是利益歸公司所有。如果利益歸屬于公司以后，公司在按照一定的程序，由公司的決策機(jī)構(gòu)將這部分利益作為分紅、獎(jiǎng)勵(lì)的形式再分給行賄人，這就是對(duì)于利益取得后的支配問(wèn)題，屬于利益歸公司所有。

　　檢察機(jī)關(guān)在查處工程建設(shè)領(lǐng)域行賄犯罪的過(guò)程中要將單位行賄與個(gè)人行賄進(jìn)行正確的區(qū)分，綜合考慮各方面因素，不能簡(jiǎn)單的加以量化、定罪，真正做到打擊嚴(yán)重行賄犯罪，維護(hù)法律的公平與正義。

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