不是每種考試都像高考、考研、司考、注會等考試對個人前途、命運有那么重大的影響,如果國家考試中“替考一律入刑”便失之過寬,有違刑法的謙抑性。

　　近日,刑法修正案(九)草案二審稿提請第十二屆全國人大常委會第十五次會議審議。草案對新增的“替考罪”調(diào)整了處罰范圍,明確考試范圍是“法律規(guī)定的國家考試”。據(jù)此,在高考等十幾種考試中替考將受刑事處罰,而英語四六級等部門規(guī)章、文件設(shè)立的考試,不在“替考罪”的范圍。

　　這實際上摒棄了之前一審稿中,法律法規(guī)和部門規(guī)章設(shè)定的所有國家級考試,“替考一律入刑”的立法觀念,保持了動用國家刑罰之利器的高度克制和理性,體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則,值得肯定。

　　所謂刑法的謙抑性原則,就是某種違反法律秩序的行為,若利用行政處分、行政處罰的方法即能足以遏制該行為,就不必動用刑事手段,不必入刑。

　　以前刑法修正案的立法過程中,在保持刑法謙抑性方面,即有很好的范例。刑法修正案(六)草案曾規(guī)定了“非法鑒定胎兒性別罪”,后考慮到《人口與計劃生育法》中已經(jīng)規(guī)定,醫(yī)生非法鑒定胎兒性別將吊銷執(zhí)業(yè)資格。立法者最后認(rèn)識到,吊銷執(zhí)業(yè)資格砸了醫(yī)生職業(yè)之飯碗,只要該規(guī)定執(zhí)行嚴(yán)格,便足以遏制醫(yī)師違法行為,不必入刑,故“非法鑒定胎兒性別罪”最終被刪除。

　　回到“替考”是否應(yīng)當(dāng)入刑,同樣也應(yīng)考慮其他手段是否足夠有效。實踐證明,這些年的高考、考研等重大考試中,替考者或被替考者依有關(guān)規(guī)定只有考試成績作廢、若干年不得參加相關(guān)考試或最重受到開除學(xué)籍的處分等后果,這同其作弊成功所帶來的巨大利益相比,不足以遏制這種行為,才導(dǎo)致替考事件屢屢發(fā)生�，F(xiàn)在社會各界已經(jīng)形成共識,替考以及比替考更嚴(yán)重的組織替考行為,確有“入刑”的必要。因此一審稿規(guī)定,“在國家規(guī)定的考試中,組織考生作弊的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金�！�…代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的,處拘役或者管制,并處或者單處罰金。”

　　問題是,國家法律法規(guī)、部門規(guī)章所涉及的國家考試有200多種,并不是每種考試都像高考、考研、司考、注會等考試對個人前途、命運有那么重大的影響,國家考試中“替考一律入刑”便失之過寬,有違刑法的謙抑性;二次審議時將其限定為“法律規(guī)定的國家考試”之范圍中“替考”才入刑,好鋼用在刀刃上,刑法的謙抑性原則得到了很好的體現(xiàn)。

　　當(dāng)然,有些考試只是部門規(guī)章設(shè)定(像英語四六級考試),卻對個人的前途和命運影響很大,由于處罰力度小,替考發(fā)案率很高,非法律規(guī)定的考試中的替考“一律不入刑”,刑法是否失之過嚴(yán),還值得進(jìn)一步探討。

　　□劉昌松(北京慕公律師事務(wù)所律師)