王成　北京大學(xué)法學(xué)院　副教授　

　　關(guān)鍵詞: 環(huán)境侵權(quán)/解釋論/立法論/一般法/特別法　

　　內(nèi)容提要: 本文從解釋論和立法論兩方面討論了環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成。就解釋論而言，筆者認(rèn)為，《民法通則》第124條和《環(huán)保法》第41條第1款并不是一般法和特別法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第124條的規(guī)定來認(rèn)定環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成。就立法論而言，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《民法通則》第124條的規(guī)定，同時，在行為符合保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，但依然造成重大損失時，由行為人依據(jù)公平原則承擔(dān)責(zé)任�！�

　　二、立法論角度的考察　

　　立法論討論關(guān)注的話題是，環(huán)境侵權(quán)行為構(gòu)成要件中是否應(yīng)當(dāng)包括“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”，是否應(yīng)當(dāng)有某種標(biāo)準(zhǔn)作為環(huán)境侵權(quán)行為構(gòu)成的界限。立法論的討論，不必受現(xiàn)行法的束縛�！�

　　（一）民法草案　

　　2002年12月17日《中華人民共和國民法（草案）》第8編第5章第31條規(guī)定，因污染環(huán)境侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但法律規(guī)定有免責(zé)情形的，依照其規(guī)定。第32條規(guī)定，排污符合規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但給他人造成明顯損害的，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�

　　綜合兩個條文來看，草案的含義是，一般環(huán)境污染應(yīng)當(dāng)以是否符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)作為界限，僅在給他人造成明顯損害時，侵權(quán)責(zé)任可不以符合排污標(biāo)準(zhǔn)而受影響。　

　�。ǘ�）學(xué)說綜述　

　　1．我國學(xué)者的主張　

　　張新寶教授認(rèn)為，是否超過排污標(biāo)準(zhǔn)，與民事責(zé)任之構(gòu)成無關(guān)。污染環(huán)境的行為，從侵權(quán)行為法的角度來考察，它是一種違法行為。這種違法行為可能直接違反環(huán)境保護(hù)方面的法律法規(guī)，也可能不違反環(huán)境保護(hù)方面的法律法規(guī)。但是該行為指向他人受到法律保護(hù)的生命健康權(quán)，因此它是違反《民法通則》第98條的。⑽照此推論，違反98條，即可能構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)行為�！�

　　楊立新教授認(rèn)為，污染環(huán)境行為須違反國家環(huán)境保護(hù)法規(guī)。這就是要求污染環(huán)境的行為具有違法性。違法行為就是違反法律要求的行為，包括違反法律禁止、不履行法定義務(wù)的義務(wù)、濫用權(quán)利等。 [1] 

　　陳聰富教授認(rèn)為，環(huán)境污染損害賠償事件雖屬特殊侵權(quán)行為之一種，但仍屬侵權(quán)責(zé)任。對于侵權(quán)責(zé)任所應(yīng)具備之違法性要件，仍應(yīng)具備，始得成立環(huán)境污染損害賠償責(zé)任�！爸袊�民法草案侵權(quán)責(zé)任法”第32條的規(guī)定不應(yīng)解為環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任不以違法性為要件。對于環(huán)境污染損害事件，若僅以損害事實(shí)發(fā)生及因果關(guān)系存在，即認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任成立，則企業(yè)經(jīng)營者的排除污染責(zé)任將成為絕對責(zé)任，對于企業(yè)經(jīng)營者未免過苛，而有害于工業(yè)化之進(jìn)展。尤其若無違法性作為調(diào)適加害人與被害人間雙方之利益沖突，任何輕微之侵害行為，或無關(guān)緊要之損害，均可能課與排污者侵權(quán)負(fù)責(zé)，顯非妥當(dāng)。上開條文規(guī)定“給他人造成明顯損害的”，作為被害人請求賠償之基礎(chǔ)，應(yīng)解為系以違法性之程度，作為斟酌之因素。在被害人受有損害，但非明顯損害時，加害人不負(fù)損害賠償責(zé)任�！�

　　關(guān)于環(huán)境污染之違法性認(rèn)定，必須在糾正正義與功利主義之間，尋求調(diào)和。當(dāng)被害人受有嚴(yán)重?fù)p害時，法院通�；�于糾正正義之要求，而令被告負(fù)損害賠償責(zé)任。但某些法院基于功利主義的觀點(diǎn)，在被告企業(yè)對于社會具有重大效益時，排除被告之賠償責(zé)任。在環(huán)境污染事件，加害人固有不應(yīng)嚴(yán)重侵害他人權(quán)益之義務(wù)，但受害人在社會上一般人可忍受之范圍內(nèi)，亦有忍受被告干擾之義務(wù)。據(jù)此，功利主義之觀點(diǎn)，在衡量排污者是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，具有一定之參考價(jià)值。 [2] 

　　梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1606條第1款規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，由排污者承擔(dān)民事責(zé)任。排污者不得以排污符合有關(guān)規(guī)定而主張免責(zé)。該條的說明是，本條第1款原則上繼受了《民法通則》第124條的規(guī)定，取消了原條文中的“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”這一限定，即不管是否違法，只要造成污染損害，就應(yīng)賠償損失。該條的理由認(rèn)為，在實(shí)踐中曾發(fā)生過沒有違反法律規(guī)定的排污標(biāo)準(zhǔn)或者行政主管部門批準(zhǔn)的排污標(biāo)準(zhǔn)造成他人損害，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。亦即環(huán)境污染的損害賠償責(zé)任是否以行為人有過錯及行為具有違法性為要件？國家環(huán)保局在（91）環(huán)法函字第104號批復(fù)中的解釋與《環(huán)保法》第41條第1款的規(guī)定是一致的。因此，1606條的賠償責(zé)任不以排污者有過錯及行為有違法性為要件，屬于無過錯責(zé)任，并規(guī)定“排污者不得以排污符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)而主張免責(zé)”，以明此旨。 [3]　

　　2．日本的忍受限度理論　

　　所謂忍受限度理論，是用來衡量環(huán)境侵權(quán)行為違法性的理論，換言之，是證成環(huán)境侵權(quán)責(zé)任正當(dāng)性的理論。就受害者方面的損害的性質(zhì)（健康損害、精神損害、財(cái)產(chǎn)損害）及其輕重等情況，加害者方面的加害行為的社會評價(jià)（公共性、有用性）、損害防除設(shè)施的設(shè)置狀況、管制法律的遵守等各方面情況進(jìn)行比較衡量，并對客觀方面的工廠所在地的狀況、先住后住關(guān)系等周邊情況進(jìn)行綜合性考慮，從而個別、具體地判定損害的忍受限度，認(rèn)定損害超過忍受限度時加害行為就是違法的。這種判斷違法性的方法就是忍受限度理論。 [4]公害程度如超過被害人社會生活上應(yīng)忍受限度時，被害人即得請求損害賠償或請求排除、禁止或者防止公害。忍受限度理論的判斷取決于各種利益的比較衡量，包括受害利益之性質(zhì)及其程度，加害行為之態(tài)樣、性質(zhì)、程度及社會上的評價(jià)，地區(qū)性，加害人有無采取最完善損害防止措施，是否遵守公法上排放標(biāo)準(zhǔn)，土地利用之先后關(guān)系等。 [5]此外，遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，只限于不受行政法的制裁，但并不能成為私法上免除責(zé)任的理由；污染行為的公共性、場所的常規(guī)性、先住關(guān)系，被告采取了“最妥善的防治措施”也不能成為私法上的免責(zé)事由。 [6] 

　　另有文獻(xiàn)介紹，日本環(huán)境侵權(quán)損害侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，需有故意或者過失。日本目前判例采取了承認(rèn)被告的高度預(yù)見義務(wù)、結(jié)果回避義務(wù)的立場。 [7] 

　　3．德國的環(huán)境侵權(quán)損害賠償責(zé)任　

　　德國理論界根據(jù)環(huán)境侵權(quán)損害賠償責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)將之分為三類：以容忍為前提的犧牲性責(zé)任、危險(xiǎn)性責(zé)任和一般侵權(quán)責(zé)任。　

　�。�1）犧牲性責(zé)任　

　　犧牲性責(zé)任的基礎(chǔ)是《民法典》第906條和《聯(lián)邦公害防治法》第14條的規(guī)定。根據(jù)前者的規(guī)定，土地所有人對于來自鄰地的煤氣、蒸汽、臭氣、煙塵、煤煙、熱氣、噪音、振動及其他類似影響對其土地的侵害，如果該侵害不妨害其對土地的利用，或者妨害并非重大，不得禁止。即使是重大妨害，若重大妨害系因按當(dāng)?shù)亓?xí)慣的使用方法使用他人土地而引起，并且采取防護(hù)措施在經(jīng)濟(jì)上不可行，也不得請求排除侵害。在此情況下，所有人應(yīng)忍受侵害，當(dāng)侵害超過鄰地所有人所應(yīng)忍受的必要限度時，可以要求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償。根據(jù)《聯(lián)邦公害防治法》第14條的規(guī)定，許可證一經(jīng)發(fā)出，即不得以防止鄰地對自己土地產(chǎn)生的不利影響為由，依據(jù)私法請求權(quán)要求停止設(shè)施的運(yùn)營，只能要求采取排除不利影響的防護(hù)措施。在采取防護(hù)措施有技術(shù)障礙或者經(jīng)濟(jì)上不可行的情況下，權(quán)利人只得容忍，但可要求賠償損失。《聯(lián)邦公害防治法》系公法，在立法上排除私人請求權(quán)，代之以金錢賠償。該做法的好處在于，企業(yè)可以信賴行政機(jī)關(guān)的許可，安心建設(shè)該設(shè)備，而不必?fù)?dān)心私人提出排除妨害請求權(quán)影響其生產(chǎn)。　

　�。�2）危險(xiǎn)責(zé)任　

　　依德國民法學(xué)家的觀點(diǎn)，德國法上的危險(xiǎn)責(zé)任屬于無過失責(zé)任的一種。在環(huán)境侵權(quán)賠償領(lǐng)域，適用危險(xiǎn)責(zé)任的法律主要有：《水管理法》第22條關(guān)于污染水源的行為人的危險(xiǎn)責(zé)任；《原子能法》第25條關(guān)于核設(shè)施的持有人對于核設(shè)施引發(fā)的損害所承擔(dān)的責(zé)任：《聯(lián)邦礦山法》第114條關(guān)于企業(yè)主對于企業(yè)開采活動造成人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)的賠償責(zé)任；《責(zé)任法》第2條關(guān)于設(shè)備持有人對于經(jīng)由傳導(dǎo)設(shè)施、管道設(shè)備或者輸出能源或原料的設(shè)備而產(chǎn)生的電、煤氣、蒸氣或液體致人死傷或損壞他人財(cái)物的賠償責(zé)任；《基因技術(shù)法》第32條關(guān)于經(jīng)營者對于基于其基因技術(shù)而生產(chǎn)的生物體的特性造成他人死亡、傷害或者損壞他人財(cái)物應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任；《環(huán)境責(zé)任法》關(guān)于設(shè)施特有人對于96種危險(xiǎn)設(shè)施引起他人死亡、身體受傷或者物質(zhì)受損所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任�！�

　�。�3）一般侵權(quán)責(zé)任　

　　這類環(huán)境侵權(quán)損害賠償?shù)姆�律依�?jù)為《德國民法典》第823條關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定，依此規(guī)定，行為人故意或過失造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！兜聡�民法典》第823條僅在受害人不能依照危險(xiǎn)責(zé)任法，或不能依據(jù)《德國民法典》第906條獲得賠償時才適用。那些無法按照第906條第2款第2句獲得補(bǔ)償?shù)膿p失，例如，健康損失或動產(chǎn)的損失，可以依據(jù)第823條第1款或《環(huán)境責(zé)任法》獲得賠償。雖然《環(huán)境責(zé)任法》第1條的損害賠償僅限于特定的設(shè)施造成的人身或物的損害，但是，它不以過錯為前提，而且在《環(huán)境責(zé)任法》第6條中規(guī)定了因果關(guān)系推定，主張損害賠償變得容易起來；同樣，在依據(jù)第823條所提出的以過錯為前提的請求權(quán)方面，司法實(shí)踐也減輕了受害人對排放損害的證明責(zé)任。如果超過了行政法上的標(biāo)準(zhǔn)值，例如技術(shù)性管道的通風(fēng)標(biāo)準(zhǔn)，法院就推定因果關(guān)系成立。 [8]　

　　在德國聯(lián)邦普通法院第五法庭VZR 76/93一案，原告主張，被告造紙工廠于夜間經(jīng)常制造超過45分貝的噪音，請求被告于夜間22時至翌日6時止，不得發(fā)出超過45分貝的噪音而干擾原告承租之建地。上訴審法院認(rèn)為，認(rèn)定噪音損害是否重大，原審法院系依據(jù)聯(lián)邦噪音管制標(biāo)準(zhǔn)中，管制營業(yè)及工業(yè)設(shè)備噪音之標(biāo)準(zhǔn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。若被告制造之噪音未逾越法律或法規(guī)命令所訂之界限或標(biāo)準(zhǔn)值時，通常即無重大之損害，　

　　上開德國法院之判決，對于噪音公害是否造成重大損害，系以聯(lián)邦噪音管制標(biāo)準(zhǔn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 [9] 

　�。ㄈ�）本文觀點(diǎn)　

　　確定環(huán)境侵權(quán)行為是否應(yīng)當(dāng)以違反國家有關(guān)規(guī)定作為前提，需要考慮以下的因素：　

　　1．關(guān)于環(huán)境侵權(quán)立法論的幾個流行觀點(diǎn)　

　　（1）污染環(huán)境的都是企業(yè)，排污者如牛頭馬面般可憎，無需考慮排污者的任何利益�！�

　　現(xiàn)實(shí)生活中，不只是企業(yè)才是排污者，每個人都是排污者。污染是現(xiàn)代生活不可避免的代價(jià)，正如交通事故是現(xiàn)代交通工具的代價(jià)一樣。徹底根除交通事故，必須同時放棄現(xiàn)代交通，同樣，徹底消除污染，必須放棄現(xiàn)代生活。其實(shí)，不僅僅是現(xiàn)代生活，人類出現(xiàn)后，污染就出現(xiàn)了�！�

　�。�2）關(guān)于環(huán)境侵權(quán)行為世界各國統(tǒng)統(tǒng)都施行嚴(yán)格的結(jié)果責(zé)任或者無過錯責(zé)任�！�

　　就上述日本和德國情況來看，并非如此�！�

　　（3）國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，只是環(huán)保部門決定排污單位是否需要繳納超標(biāo)排污費(fèi)和進(jìn)行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的界線。　

　　首先，就現(xiàn)有文獻(xiàn)看，此觀點(diǎn)何以成立，未見詳細(xì)論述；其次如果只是收取排污費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)并非是《民法通則》第124條中“保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”。下文對此有更為詳細(xì)的討論。　

　　筆者認(rèn)為，這幾個流行觀點(diǎn)都是值得商榷的�！�

　　2．侵權(quán)法的基本問題　

　　侵權(quán)法最基本的問題在于處理行為自由與他人權(quán)利保護(hù)的關(guān)系，侵權(quán)法的各個組成部分都是在行為自由與權(quán)利救濟(jì)之間加以權(quán)衡。此點(diǎn)在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域也不例外�！�

　　3．是否所有的環(huán)境侵權(quán)損害都要承擔(dān)責(zé)任　

　　在侵權(quán)法上，有損害才有救濟(jì)，但是，并非有損害就有救濟(jì)，即并非所有造成損害的行為都要承擔(dān)責(zé)任。在過失責(zé)任的情況下，如果行為人沒有過失，則對損害不承擔(dān)責(zé)任；因?yàn)椴豢煽沽υ斐傻膿p害，行為人可以免責(zé)；受害人與有過失時，行為人不需要承擔(dān)全部損失賠償責(zé)任；第三人造成損失時，行為人不承擔(dān)賠償責(zé)任�！�

　　在環(huán)境侵權(quán)的場合，存在特殊情況，由于環(huán)境污染與人類生產(chǎn)生活如影隨形，每個生產(chǎn)者、每個人在進(jìn)行正常生產(chǎn)、生活時都可能給他人帶來外部性，因此，如果嚴(yán)格貫徹有損害即有賠償?shù)脑瓌t，每個生產(chǎn)者、每個人只要從事生產(chǎn)、生活就要承擔(dān)對他人的責(zé)任。這種制度安排過分強(qiáng)調(diào)了權(quán)利救濟(jì)，過分忽視了行為自由。這樣的世界，并非我們想要的理想世界。因此，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，不是所有的損害都可以獲得賠償�！�

　　在這樣的意義上，上文提到的《中國民法典草案建議稿草案》第1606條第1款的規(guī)定，采嚴(yán)格責(zé)任、無過錯責(zé)任或者結(jié)果責(zé)任認(rèn)定侵權(quán)行為人的責(zé)任，就是不妥當(dāng)?shù)��！?/p>

　　4．必須有某種標(biāo)準(zhǔn)對排污行為進(jìn)行劃分，區(qū)分構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)的排污行為與不構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)的排污行為，即區(qū)分行為人行為自由的區(qū)域和他人權(quán)利救濟(jì)的區(qū)域�！�

　　陳聰富教授主張以違法性作為區(qū)分的界限。忍受限度理論似乎是一種基本采結(jié)果歸責(zé)主義的理論，但它實(shí)際上通過對損害結(jié)果是否超過忍受限度的限制來實(shí)現(xiàn)行為自由與權(quán)利救濟(jì)的平衡。在衡量損害結(jié)果是否輕微的同時，它一般還要考慮加害行為之態(tài)樣、性質(zhì)、程度及社會上的評價(jià)，地區(qū)性，加害人有無采取最完善損害防止措施，是否遵守公法上排放標(biāo)準(zhǔn)，土地利用之先后關(guān)系等各種因素。就其綜合各種因素考量“忍受”的構(gòu)成來看，忍受限度理論實(shí)際上等同于“過失”的認(rèn)定�？梢�，忍受限度理論以是否應(yīng)當(dāng)“忍受”作為侵權(quán)行為構(gòu)成與否的界限，換言之，并非所有的環(huán)境侵權(quán)損害皆有救濟(jì)�！�

　　《民法通則》第124條以“國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”作為界定環(huán)境侵權(quán)行為是否構(gòu)成的界限。違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)對受害人予以救濟(jì)；沒有違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，則屬于行為人行為自由的范疇。在這樣的意義上，姑且不考慮與《民法通則》第124條的關(guān)系，就《環(huán)保法》第41條第1款條文本身措辭而言，作為歸責(zé)原則也是不合適的，因此它根本就沒有區(qū)分行為自由和權(quán)利救濟(jì)的關(guān)系，更不用說適當(dāng)區(qū)分了。　

　　5．國家保護(hù)環(huán)境防止污染規(guī)定的限定及其作用　

　　一般認(rèn)為，國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，等同于《環(huán)保法》第9條規(guī)定的國家和地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和第10條規(guī)定的國家和地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，這兩類標(biāo)準(zhǔn)是國家保護(hù)環(huán)境防止污染規(guī)定的重要組成部分，但不是全部。比如，《環(huán)保法》第13條第1款規(guī)定，建設(shè)污染環(huán)境的項(xiàng)目，必須遵守國家有關(guān)建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定。另一方面，也不能因?yàn)椤董h(huán)保法》第6條前段規(guī)定了“一切單位和個人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)”，就推定所有污染行為都違反該條規(guī)定，而構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)行為，因?yàn)檫@樣的規(guī)范屬于倡導(dǎo)性規(guī)范。我們不能推定每個行為主體在每個具體行為中，都知道自己行為的污染后果及可能給他人帶來的損害。因此，《民法通則》第124條所謂“保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”應(yīng)當(dāng)是指對民事主體具體行為具有指示和限定意義的規(guī)定，尤其是、但不限于是國家和地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及國家和地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，而不是泛泛的保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。　

　　國家環(huán)保局在《關(guān)于確定環(huán)境污染損害賠償責(zé)任問題的復(fù)函》中認(rèn)為，“國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，只是環(huán)保部門決定排污單位是否需要繳納超標(biāo)排污費(fèi)和進(jìn)行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的界限�！卑凑者@樣的界定，國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是環(huán)保部門收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，而不是確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的界限。照此推論，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)只是確保環(huán)保部門進(jìn)行收費(fèi)，并不能確保排污單位遵守有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)排污是否依然可能會污染環(huán)境，因此是否依然可能會給他人及社會帶來損害后果。照此定位，這樣的國家或者地方標(biāo)準(zhǔn)的確不是《民法通則》第124條規(guī)定的“保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”，因?yàn)檫@樣的標(biāo)準(zhǔn)并不能起到保護(hù)環(huán)境和防止污染的作用�！�

　　但是，真正根據(jù)《環(huán)保法》第9條及第10條制定的國家和地方的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)滿足《環(huán)保法》的立法目的�！董h(huán)保法》第1條開宗明義的規(guī)定，制定本法的目的是：“保護(hù)和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展”。在這樣的意義上，符合《環(huán)保法》立法目的的“保護(hù)環(huán)境防止污染”的各種標(biāo)準(zhǔn)，主要不是用來收費(fèi)的，而應(yīng)當(dāng)起到保護(hù)環(huán)境防止污染的目的。同時，除保護(hù)和改善環(huán)境、保障人體健康外，《環(huán)保法》第1條還規(guī)定了“促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展”的目的。由于絕大多數(shù)環(huán)境污染行為都是與人類生產(chǎn)生活相伴而生，因此，保護(hù)環(huán)境防止污染的標(biāo)準(zhǔn)，同時應(yīng)當(dāng)兼顧到人類生產(chǎn)生活的需要。在這樣的標(biāo)準(zhǔn)約束下，因生產(chǎn)生活制造污染的人，既要投入適當(dāng)?shù)某杀绢A(yù)防污染，又不至于因?yàn)樨?zé)任過重而投入過多的預(yù)防成本，或者干脆放棄掉某些生產(chǎn)或者生活行為。　

　　在漢德公式的意義上，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是預(yù)防邊際成本等于預(yù)防邊際收益的點(diǎn)。即按照保護(hù)環(huán)境防止污染規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防，發(fā)生的損失應(yīng)當(dāng)是可以接受的損失，因此是應(yīng)當(dāng)忍受的損失。如果預(yù)防不足，則損失就是不可忍受的；預(yù)防過度，則會限制人們的生產(chǎn)生活�！�

　　因此，如果保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定處理好了預(yù)防成本與預(yù)期損失的關(guān)系，那么，按照該標(biāo)準(zhǔn)安排生產(chǎn)生活，仍然可能造成人身財(cái)產(chǎn)損失以及環(huán)境利益的逸失，但此種后果就是現(xiàn)代生活的成本，需要忍受。民事主體根據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)從事生產(chǎn)生活，其行為產(chǎn)生的外部性，應(yīng)當(dāng)是可以接受的，從而是應(yīng)當(dāng)忍受的外部性。根據(jù)保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定界定的侵權(quán)行為和根據(jù)忍受限度理論界定的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是一致的，否則保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定、包括標(biāo)準(zhǔn)就是有問題的。　

　　在日本之所以有“遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，只限于不受行政法的制裁，但并不能成為私法上免除責(zé)任的理由”的觀點(diǎn)， [10]是否也和排放標(biāo)準(zhǔn)僅僅是為了收費(fèi)有關(guān)，不得而知�！�

　　6．選擇　

　　如果保護(hù)環(huán)境防止污染的標(biāo)準(zhǔn)能夠起到和忍受限度理論同樣的作用，那么，作為立法選擇，是改采忍受限度理論還是繼續(xù)堅(jiān)持《民法通則》第124條？　

　　比較而言，二者有以下不同：　

　　忍受限度理論的導(dǎo)向作用和標(biāo)準(zhǔn)是因個案而變動的、模糊的，判斷標(biāo)準(zhǔn)具有隨意性；國家保護(hù)環(huán)境防止污染的標(biāo)準(zhǔn)是明確和具體的。因此，二者對于其他類似的行為主體，激勵作用也是不同的。　

　　保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定具有專業(yè)性，同時這樣的專業(yè)性不應(yīng)影響民事主體的遵守和法官的判斷。忍受限度理論所主張的確定是否應(yīng)當(dāng)“忍受”的標(biāo)準(zhǔn)，主要交由法官來判斷，而法官并不具有專業(yè)知識�！�

　　忍受限度理論是事后的，著眼于損害發(fā)生后的救濟(jì)；國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定是事前的，著眼于損害發(fā)生前的預(yù)防。老百姓不知道哪些行為可能產(chǎn)生什么后果，國家有義務(wù)制定各種標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范和幫助人們的行為，防止損害的發(fā)生，而不僅僅是損害發(fā)生后提供救濟(jì)。況且，很多損害、尤其是環(huán)境污染造成的損害其實(shí)是無法救濟(jì)和彌補(bǔ)的�！�

　　由此，是否可以得出這樣的結(jié)論：忍受限度理論是標(biāo)準(zhǔn)不能起作用時的次優(yōu)之計(jì)。忍受限度理論，也是一種界限的區(qū)分，甚至是一種過失的認(rèn)定；忍受限度理論反映了對國家標(biāo)準(zhǔn)的不信任。　

　　7．堅(jiān)持《民法通則》第124條可能產(chǎn)生的三個疑問　

　　堅(jiān)持按照《民法通則》第124條的規(guī)定認(rèn)定環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成時，可能產(chǎn)生三個疑問。　

　　第一，假設(shè)有這樣的情況，一個河邊有三個生產(chǎn)廠家，都向河流排污。單個來看，每個廠家的排污都符合標(biāo)準(zhǔn)，但是，三家結(jié)合在一起，造成整個河流的污染超過標(biāo)準(zhǔn)，從而對河流沿岸居民造成了嚴(yán)重?fù)p害。在這樣的案件里，存在兩個標(biāo)準(zhǔn)。一個是廠家的排污標(biāo)準(zhǔn)，另外一個是河流水質(zhì)的污染標(biāo)準(zhǔn)。給居民造成損失的是河流的水質(zhì)污染超標(biāo)。居民以河流水質(zhì)污染超標(biāo)系三家企業(yè)排污造成，要求三家企業(yè)賠償損失。三家企業(yè)則以各自都符合排污標(biāo)準(zhǔn)，拒絕承擔(dān)責(zé)任。此時，三家企業(yè)是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？是否構(gòu)成共同侵權(quán)？　

　　共同侵權(quán)，需要每個行為人的行為都是侵權(quán)行為。在上面的假設(shè)里，只有三個或者兩個廠家都超標(biāo)排污，每個廠家都有單獨(dú)的加害行為時，才可能構(gòu)成共同侵權(quán)。如果每個廠家都不超標(biāo)，都不構(gòu)成單獨(dú)的侵權(quán)行為，自然不可能有共同侵權(quán)行為的構(gòu)成�！�

　　日本的經(jīng)驗(yàn)是，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，各加害行為之間必須存在共同關(guān)系。這種共同關(guān)系被稱為“關(guān)聯(lián)共同性”。在關(guān)聯(lián)共同性中，存在“較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)共同性”與“較弱的關(guān)聯(lián)共同性”。“較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)共同性”是指在證明了加害者之間存在產(chǎn)品及原材料的交接關(guān)系、資本的結(jié)合關(guān)系、勞動者的交流關(guān)系等關(guān)系而被認(rèn)為形成了如企業(yè)集團(tuán)一樣的關(guān)系時，企業(yè)之間具有緊密的一體性；“較弱的關(guān)聯(lián)共同性”是指被認(rèn)為雖然存在相當(dāng)于社會通常所認(rèn)為的一個行為的一體性，但不具備相當(dāng)緊密的一體性的情況下，如在相當(dāng)廣泛的范圍里工廠密集相連，并在發(fā)生了都市型大氣污染的情況下，被害人僅就加害人之間具有“較弱的關(guān)聯(lián)共同性”，并對共同行為產(chǎn)生的損害結(jié)果進(jìn)行了證明時，則可推定該地區(qū)的工廠所排放的大氣與損害結(jié)果之間具有個別的因果關(guān)系。在證明了加害人之間存在“較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)共同性”的場合下，個別的因果關(guān)系則不成為問題了。日本有力說認(rèn)為，關(guān)聯(lián)共同性要件中不應(yīng)要求每個人的行為與損害之間的因果關(guān)系。即有力說著眼于日本民法第719條的前項(xiàng)中“共同的侵權(quán)行為”之條文的規(guī)定，認(rèn)為各行為人的行為之間如果存在關(guān)聯(lián)共同性，并且該存在關(guān)聯(lián)共同性的共同行為與損害的發(fā)生之間存在因果關(guān)系，則應(yīng)該認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)行為。也就是說，如果A、B、C三工廠之間存在民法第719條第1項(xiàng)的關(guān)聯(lián)共同性，對于A來說，即使不能證明其污染物質(zhì)的排出行為與損害之間存在個別的因果關(guān)系，只要能夠證明三工廠的共同行為與損害之間存在因果關(guān)系，則A工廠對共同侵權(quán)行為所造成的損害的即應(yīng)全部承擔(dān)賠償責(zé)任。 [11] 

　　日本的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。此外，解決此類案件，可能需要明確法律的目的。國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，既要保護(hù)環(huán)境防止污染，又不能影響必要的生產(chǎn)生活。在上述情況中，單一廠家排放均不超標(biāo)，但合在一起造成河流超標(biāo)，并給沿岸居民造成嚴(yán)重后果。如果后果是嚴(yán)重的或者是不可忍受的，說明河流排放標(biāo)準(zhǔn)過低了，即三個廠家都存在著預(yù)防不足的問題。解決此類問題的根本方法是提高有關(guān)排放標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)提高，則意味著行為人的預(yù)防也需要相應(yīng)提高。提高標(biāo)準(zhǔn)后，仍然按照原來標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)、生活的人，就違反了保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，則要承擔(dān)責(zé)任了�！�

　　那么，在本案，對于標(biāo)準(zhǔn)提高之前已經(jīng)發(fā)生的損失，應(yīng)如何救濟(jì)呢？　

　　筆者認(rèn)為，第一，沿岸居民之所以遭受損失，直接原因是三個廠家排污，但根本原因是原來的排污標(biāo)準(zhǔn)過低。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)過低造成了損失，則說明原先的標(biāo)準(zhǔn)有問題，而不能說是按照原先標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的廠家有問題。因此，應(yīng)當(dāng)由制定有問題標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)機(jī)關(guān)來承擔(dān)責(zé)任，或者由國家設(shè)立基金來解決。因?yàn)椤董h(huán)保法》第16條規(guī)定，地方各級人民政府，應(yīng)當(dāng)對本轄區(qū)的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，采取措施改善環(huán)境質(zhì)量。如果后果非常嚴(yán)重，也可以根據(jù)公平原則來確定責(zé)任。　

　　這樣的案件可能是普遍存在的。這也說明，國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定及標(biāo)準(zhǔn)，具有強(qiáng)烈的地方性色彩。即有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地的具體情況具體制定�！董h(huán)保法》第10條第2款規(guī)定，對國家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)中已作規(guī)定的項(xiàng)目，可以制定嚴(yán)于國家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)�！�

　　第二，符合標(biāo)準(zhǔn)排放的小劑量污染物所導(dǎo)致的侵害可能不能直接認(rèn)定為損害，但長時期在小劑量污染物的干擾妨害下可能繼而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生�！�

　　此時，應(yīng)當(dāng)依然是標(biāo)準(zhǔn)過低的問題，即標(biāo)準(zhǔn)只考慮到短期的后果而沒有考慮到長期的后果。因此，解決方案與問題一相同。　

　　第三，遵守國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，排污依然造成了他人重大的損失，此種損失重大到如果不給予救濟(jì)社會一般成員無法接受的程度，此時，是否仍不應(yīng)當(dāng)給予救濟(jì)？　

　　首先，如果有關(guān)規(guī)定、尤其是各種標(biāo)準(zhǔn)劃定的界限滿足漢德公式的要求，這種后果發(fā)生的概率會很低。其次，可以考慮適用《民法通則》第132條規(guī)定的公平責(zé)任。《中華人民共和國民法草案》的有關(guān)規(guī)定也可資借鑒。最后，鑒于《環(huán)保法》第16條要求地方各級人民政府，應(yīng)當(dāng)對本轄區(qū)的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，采取措施改善環(huán)境質(zhì)量，各級政府應(yīng)當(dāng)探討通過基金、保險(xiǎn)等方式來尋求解決途徑。 [12]在日本，司法救濟(jì)與社會救濟(jì)并存。在公害事件發(fā)生時，被害人除可以依民事訴訟程序——即通過請求追究加害人承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任方式獲得救濟(jì)之外，被害人還可依據(jù)日本現(xiàn)行《公害健康被害補(bǔ)償法》等有關(guān)法律規(guī)定，通過行政程序，獲得損害賠償救濟(jì)。 [13] 

　　8．結(jié)論　

　　綜上，筆者認(rèn)為，在立法論的立場上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《民法通則》第124條的規(guī)定，堅(jiān)持環(huán)境侵權(quán)行為的過錯責(zé)任，過失認(rèn)定應(yīng)當(dāng)客觀化，只有在行為違反國家防止污染保護(hù)環(huán)境的規(guī)定的情況下，才有侵權(quán)行為的構(gòu)成�！�

　　在沒有國家保護(hù)環(huán)境防止污染的相關(guān)規(guī)定時，應(yīng)采用一般過失的認(rèn)定方法，此時可以借鑒忍受限度理論所參考的各項(xiàng)指標(biāo)�！�

　　若行為雖符合保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，但依然造成重大損失時，則應(yīng)由行為人依據(jù)公平原則承擔(dān)責(zé)任�！�

　　9．余論　

　　為貫徹《環(huán)保法》確定的“保護(hù)和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展”的目標(biāo)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立既能夠保護(hù)環(huán)境防止污染、防止對他人造成環(huán)境損害，同時又能促進(jìn)生產(chǎn)生活即現(xiàn)代化建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)體系�！�

　　環(huán)境污染造成的損害，尤其是人身損害，多數(shù)是影響長遠(yuǎn)且不可治愈的，因此，事先的預(yù)防就顯得至關(guān)重要。而預(yù)防的關(guān)鍵，就是國家行政主管部門應(yīng)當(dāng)制定能夠保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，企業(yè)或者個人按照這樣的規(guī)定安排生產(chǎn)和生活，在現(xiàn)有科技認(rèn)識水平上，相應(yīng)的損失應(yīng)該就是可以接受的�！�

　　作為外行，筆者不知道這樣的事情有多難。但是，至少在定位上，不能夠?qū)��?biāo)準(zhǔn)只定位為收費(fèi)的依據(jù)。國家標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)成為每個人行為的指南。在這樣的標(biāo)準(zhǔn)下，行為人可以安心生產(chǎn)，普通百姓則可以放心生活。否則，無論行為人還是受害人都會缺乏基本的安全感，這也是老百姓對政府信任的基礎(chǔ)�！�

　　注釋: 

　　[1]前注1，張新寶書，第375-376頁。 

　　[2]陳聰富：《環(huán)境污染責(zé)任之違法性判斷》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。 

　　[3]前注3，梁慧星書，第90-91頁。 

　　[4] [日]原田尚彥：《環(huán)境法》，于敏譯，法律出版社1999年版，第24頁。 

　　[5]曾隆興：《公害糾紛與民事救濟(jì)》，臺灣三民書局1995年版，第79-87頁。 

　　[6]曹明德：《環(huán)境侵權(quán)法》，法律出版社2000年版，第169頁。 

　　[7]馬俊駒、羅麗：《日本環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。 

　　[8]莊敬華：《德國環(huán)境損害賠償法律問題初探》，載《法學(xué)論壇》2005年第5期。 

　　[9]前注12，陳聰富文。 

　　[10]前注16，曹明德書，第169頁。 

　　[11]前注17，馬俊駒、羅麗文。 

　　[12]關(guān)于保險(xiǎn)及基金問題，參見田琳：《環(huán)境侵權(quán)民事?lián)p害賠償制度若干問題研究》，載《綜合來源》2005年第6期，第2663頁；徐煥茹：《環(huán)境污染損害賠償立法及其發(fā)展動向》，載《法學(xué)評論》2000年第5期；熊英、別濤、王彬：《中國環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)制度構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。 

　　[13]前注17，馬俊駒、羅麗文。