侵權(quán)責(zé)任法草案（二次審議稿）》若干重大疑難問題 

　　――中國法學(xué)會民法學(xué)研究會2009年會主題報告 

　　 王利明  中國人民大學(xué)法學(xué)院　教授　博士生導(dǎo)師　

　　各位領(lǐng)導(dǎo)、各位代表，女士們、先生們：　

　　大家上午好！　

　　我原來準備的發(fā)言題目是“多元化救濟機制與侵權(quán)責(zé)任立法”，但大會要我主要就侵權(quán)法立法進展以及爭論的疑難問題作一個匯報。大家知道在2002年12月，全國人大常委會討論了民法典草案第一稿，在這個稿子里面，侵權(quán)法作為一編已經(jīng)規(guī)定下來，這可以說是對傳統(tǒng)大陸法民法典體系的重大突破，迄今為止，在大陸法系國家，還沒有一個國家把侵權(quán)責(zé)任法從債法中完全分離出來作為獨立的一編。這次以后，全國人大加緊制定《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》。物權(quán)法已經(jīng)通過，現(xiàn)在正在加緊制定侵權(quán)責(zé)任法。在02年這個稿子的基礎(chǔ)上，全國人大經(jīng)過廣泛地聽取意見，經(jīng)過多次的反復(fù)討論，在去年年底形成了侵權(quán)責(zé)任法的第二稿，并且提交人大常委會審議。我想大家可能都拿到了這個第二稿，爭取按照工作安排，希望在今年年底前能夠完成第三稿，當然現(xiàn)在的這個工作任務(wù)還非常繁重，因為第二稿出來之后，方方面面提出了不少意見和建議，如何把這個草案進一步加以完善，是目前立法工作的重點。下面我想就這個第二稿里面幾個重大的爭論問題，作一些介紹�！�

　　一、關(guān)于侵權(quán)法保障的權(quán)利范圍　

　　第一個問題是關(guān)于侵權(quán)法保障的權(quán)利范圍，也是現(xiàn)在《草案》的第2條，該條的表述為“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任”。這一條款是一個很容易引起誤解的條款，有人認為它是一個宣示性的規(guī)定，實際上它是否是采用一般條款的方式來規(guī)定侵權(quán)法的保護的權(quán)益范圍，從而明確侵權(quán)法的調(diào)整對象？侵權(quán)責(zé)任法首先要明確究竟保護哪些權(quán)利和利益，確定權(quán)利范圍實際上就是明確侵權(quán)法調(diào)整的對象�！�

　　關(guān)于侵權(quán)法保護的權(quán)益的范圍問題，在起草過程中形成了兩種不同的看法：一種觀點認為我們應(yīng)當盡可能詳細地列舉侵權(quán)法所保護的各種權(quán)利，同時也要把侵權(quán)法所要保護的各種利益明確列舉出來，所以最初的稿子是一個詳細列舉的方案，侵權(quán)法主要保護如下權(quán)益，物權(quán)、人身權(quán)等等盡量詳細。第二種觀點認為，詳細列舉難免掛一漏萬，而且有一些權(quán)利也不宜列舉在里面，所以應(yīng)當采取一種抽象概括的模式，現(xiàn)在這個第二稿就是采取這樣一種觀點，大家可以看看它的表述是“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任”。這個規(guī)定是非常抽象的，不是采取具體列舉的方式，這種方式確實既避免了詳細列舉掛一漏萬的情況，也可能具有開放性和包容性，能夠適應(yīng)未來侵權(quán)法的發(fā)展。一方面，該條款通過規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任”，從而將侵權(quán)法的保障對象限于民事權(quán)益的范圍。任何法律都要確定其調(diào)整范圍，侵權(quán)法只能通過在一般條款中明確保護的權(quán)益范圍，來界定其調(diào)整的范圍。與民法的其他法律相比較，侵權(quán)法保障的范圍是很寬泛的。侵權(quán)法不是對社會關(guān)系進行直接的調(diào)整。而是在社會關(guān)系受到侵犯時進行第二次調(diào)整。因此較之于其他法律而言，侵權(quán)法所保護的權(quán)益則較為寬泛，而且具體內(nèi)容也缺乏明確的規(guī)則，因此，侵權(quán)法更有必要明確其調(diào)整的權(quán)益范圍。第二條的規(guī)定就是要解決這個問題。另一方面，該條通過將侵權(quán)法的保護對象限于民事權(quán)益，“民事”兩個字很重要，就是說凡是屬于民事權(quán)利之外的其他權(quán)利，例如行政權(quán)等，就不受到侵權(quán)法第二條的保護。侵權(quán)法原則上不保護公法上的各種權(quán)力或利益，這也是明確侵權(quán)法與公法調(diào)整范圍的需要。例如，行政法上的知情權(quán)受到侵害，應(yīng)當通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決，而不能訴諸于侵權(quán)責(zé)任法。還要看到，該條款將侵權(quán)法的調(diào)整對象限于民事權(quán)益范圍，這不僅表明侵權(quán)法要保護各種絕對權(quán)，同時可以針對侵害絕對權(quán)的各種形式規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任形式。我國侵權(quán)法之所以可以適應(yīng)侵權(quán)法的發(fā)展趨勢，采用多種責(zé)任形式對受害人提供救濟，并通過停止侵害等責(zé)任形式發(fā)揮侵權(quán)法的預(yù)防功能，關(guān)鍵在于侵權(quán)法保障范圍不限于物權(quán)，還包括人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，因而其對權(quán)利遭受侵害的受害人的救濟是多樣化的。例如，侵害名譽權(quán)可以采取停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等形式，從而突破了單一損害賠償?shù)呢?zé)任形式的限制�！�

　　但是，我個人感覺這個規(guī)定還是有點問題的，就是過于抽象、概括，會出現(xiàn)兩個問題：一是，它對究竟要保護哪些權(quán)利、保護哪些利益，界定不清楚，感覺不出究竟侵權(quán)法的對象是怎么界定的，這個范圍不清晰；因為這里提到的“侵害民事權(quán)利”，利益是否包括在里面。再一個就是債權(quán)也是一種民事權(quán)利，是不是都受侵權(quán)法調(diào)整還不清楚。例如，合同債權(quán)仍然屬于民事權(quán)益的范圍，但原則上不屬于侵權(quán)法的保護范圍。二是，債權(quán)這些特殊權(quán)利，它和利益的保護在構(gòu)成要件方面是有區(qū)別的，畢竟法律的權(quán)利和利益的保護在保護的程度和構(gòu)成的要件都是不同的，尤其是民事權(quán)利與民事利益在民法中享有不同的地位，較之于對民事權(quán)利的保護，對民事利益的保護受到嚴格的限制，通常只有在行為人具有主觀惡意等情況下，才有必要對受害人遭受的利益提供侵權(quán)法上的救濟。如果對保護利益的范圍過于寬泛，容易限制人的行為自由，引發(fā)訴訟泛濫，這也不符合侵權(quán)法立法的基本目的。所以籠統(tǒng)地規(guī)定一個條款，這樣來列舉規(guī)定，將來法院操作起來就會非常困難。比如說侵害債權(quán)，它應(yīng)該有一些特特殊構(gòu)成要件，但這里面看不出來，所以現(xiàn)在很多人認為這個第2條表述有問題，還需要進一步完善。　

　　二、歸責(zé)原則體系　

　　第二個問題，是關(guān)于歸責(zé)原則的規(guī)定。大家可以看到主要是在《草案》的第7條和第8條的規(guī)定，第七條規(guī)定：“因過錯侵害他人人身、財產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任”。第八條規(guī)定：“行為人沒有過錯，法律規(guī)定也要承擔侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定�！边@兩個條款基本上是沿用了《民法通則》第106條第1款、第2款的規(guī)定，但是增加了一個條款，就是第7條第2款規(guī)定了一個過錯推定，所以按照現(xiàn)在這個草案的構(gòu)思，我們歸責(zé)原則的體系，可以說是三個方面：第一是過錯責(zé)任原則，就是現(xiàn)在的第7條第1款，作為首要的歸責(zé)原則；第二就是過錯推定原則，適用于有關(guān)醫(yī)療事故、道路交通事故責(zé)任等事故責(zé)任；第三就是沒有過錯的或者說無過錯的責(zé)任�！�

　　這個歸責(zé)原則體系的設(shè)計，有它的合理性，也有幾個問題，在這個草案出來以后，很多學(xué)者提出了不同的意見：第一個問題是，把過錯推定原則作為歸責(zé)原則列進來；而沒有采用嚴格責(zé)任這個概念是不是合理。嚴格來講，嚴格責(zé)任這個提法是英美法的提法，在大陸法，確實法國法用的是過錯推定，但是過錯推定和嚴格責(zé)任相比較，盡管它們有一個共性，就是嚴格責(zé)任也要適用舉證責(zé)任倒置或者說推定的這樣一種辦法，但是有一個很重大的區(qū)別，這就在嚴格責(zé)任情況下行為人對免除責(zé)任的事由進行了嚴格的限制。而過錯推定并沒有對免責(zé)事由進行嚴格限制，所以還看不出它是否體現(xiàn)了責(zé)任的嚴格性，只不過是采取了減輕受害人的舉證責(zé)任的辦法。就嚴格責(zé)任來說，比如說在高度危險責(zé)任情況下，只有在行為是出于只有是第三人的行為造成的，只有在受害人故意的情況下造成的，行為人才可以免責(zé)。它對免責(zé)事由是有嚴格限制的。這樣的話體現(xiàn)了一個責(zé)任的嚴格性，一般來說，嚴格責(zé)任的免責(zé)事由主要是：第三人的行為造成，受害人的故意和不可抗力才可以免責(zé)，這樣如果用過錯推定責(zé)任代替嚴格責(zé)任的話，存在一個問題，就是沒有把這個責(zé)任的嚴格性表述出來，所以這是很多人提出的一個意見。其次，就是第八條關(guān)于行為人沒有過錯也要承擔責(zé)任的規(guī)定，完全是采用的民法通則里面的規(guī)定，但是對這個規(guī)定究竟是對公平責(zé)任的規(guī)定還是對無過錯責(zé)任的規(guī)定不清楚，因此有學(xué)者建議是不是在這里干脆用公平原則的規(guī)定，或者明確在另外情況下適用無過錯責(zé)任，這樣是不是更清晰一些。第三，關(guān)于第七條規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責(zé)任�！痹S多學(xué)者認為該條實際上是借鑒了法國民法典1382條的模式，其實它與法國民法典的規(guī)定是有區(qū)別的，因為法國的模式規(guī)定的是抽象的損害概念。而第七條還是從權(quán)利保護的范圍來規(guī)定的。該條所采用的表述是“侵害他人財產(chǎn)、人身”，重點還在權(quán)利保護的對象上，而并非將重心放在“損害”上，與法國法的模式并不完全相同�！�

　　三、責(zé)任承擔方式　

　　第三個問題就是對責(zé)任承擔方式的規(guī)定。責(zé)任承擔方式主要是在《草案》的第17條規(guī)定的，第十七條規(guī)定：“承擔侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）消除影響、恢復(fù)名譽；（八）賠禮道歉�！笔紫戎档每隙ǖ氖�，我們《侵權(quán)法草案》適應(yīng)了侵權(quán)法的發(fā)展趨勢，不是采用單一的損害賠償而是采用多重的責(zé)任承擔方式對受害人提供救濟這樣一種發(fā)展趨勢，這種趨勢確實是更有效的全面的對受害人提供救濟，所以我們《侵權(quán)法草案》第17條順應(yīng)這種發(fā)展趨勢，把侵權(quán)責(zé)任各種責(zé)任形式都列舉出來，然后再去給受害人。由受害人去選擇最適合他們的方式去主張權(quán)利，就好像我們?nèi)ゲ宛^里去吃飯，餐館為我們提供了豐富的菜單可以讓我們自己去選擇。它的立法本意就是通過各種責(zé)任形式來對受害人進行救濟，所以這個立法用意是非常好的，但是在該規(guī)定中還是有幾個立法問題存在爭議：　

　　第一個問題是這幾個責(zé)任形式是不是適用的要件都是一樣，通常損害賠償都適用過錯責(zé)任，也就是說，受害人要求賠償損失的時候要證明行為人的過錯，除非是法律規(guī)定要適用嚴格責(zé)任或者公平責(zé)任的情況。但是像停止侵害、排除妨害、消除危險等形式主要適用于絕對權(quán)的侵害，通常不以過錯為要件，那么是不是在表述侵權(quán)責(zé)任形式時候把各種責(zé)任的不同構(gòu)成要件表述出來；比如說返還財產(chǎn)，只要有人占有了我的財產(chǎn)，不管他是不是有過錯，我都可以向他主張返還財產(chǎn)。　

　　第二個問題就是這些責(zé)任形式怎么和物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)，如果將來人格權(quán)也要獨立成編的話，就會有人格權(quán)請求權(quán)，還有知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)怎么與這些責(zé)任形式協(xié)調(diào)？比如說在侵害物權(quán)的情況下究竟是適用物權(quán)的請求權(quán)還是適用侵權(quán)責(zé)任，這里面能不能發(fā)生競合？從現(xiàn)在的法條規(guī)定來看不清晰，受害人能不能進行選擇，也就是說侵害物權(quán)可以根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定要求停止侵害，同時我也可以選擇侵權(quán)，也就是根據(jù)十七條，能不能作出這樣一種選擇，從法條上看不清晰，這個也是大家建議應(yīng)該完善的。我個人認為侵權(quán)法規(guī)定了責(zé)任形式，物權(quán)法也規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)，在侵害物權(quán)的時候完全可能發(fā)生請求權(quán)的競合，應(yīng)該讓當事人去選擇如何行使他的權(quán)利。　

　　第三個問題是對于其中的一些責(zé)任形式是不是能夠作為責(zé)任形式，比如賠禮道歉是不是應(yīng)該作為一種責(zé)任形式，仍然存在不同的看法。我認為賠禮道歉可以作為一種責(zé)任形式，只是在執(zhí)行過程中可能要采取一種變通方式。在許多情況下，受害人不要求損害賠償，而是要求賠禮道歉，認為賠禮道歉比損害賠償更重要�！�

　　四、關(guān)于死亡賠償金的規(guī)定　

　　第四個問題就是關(guān)于死亡賠償金的規(guī)定。這就是現(xiàn)在《草案》第18條的規(guī)定，該條規(guī)定：“侵害他人人身造成傷害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當賠償殘疾生活自住具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當賠償喪葬費和死亡賠償金�！边@是一個很重要的條款。大家知道《最高人民法院關(guān)于人身傷亡的司法解釋》出臺以后，引發(fā)了激烈的爭議，媒體上廣泛討論了“同命不同價”的問題，我是不贊成“同命不同價”這個提法的。我覺得這個說法是不科學(xué)的。同命不同價，好像賠償?shù)木褪巧�命的價值。生命的價值是無法估計無法衡量無法以貨幣來計算的，一個人究竟他的生命值多少錢？假如說生命有價格，那就麻煩了。你的生命就值一百萬，那我們能不能交換？給你一百萬換取你的生命可不可以？更何況生命權(quán)本身是具有最強烈的專有性、專屬性，不能繼承和轉(zhuǎn)讓的。直接受害人死亡了，你說它的近親屬能夠把死者的生命權(quán)繼承下來賠償，這怎么可能呢？所以，我們說，在法律上賠償?shù)牟皇巧�命本身，實際上是因為生命權(quán)遭受侵害之后，近親屬所遭受的造成近親屬財產(chǎn)的損失和精神的損害，是因為生命權(quán)造成侵害所引發(fā)的后果，這個后果包括了財產(chǎn)損失精神損害等。這些后果，我覺得對這些財產(chǎn)損失也好、精神賠償也好，還不宜做一刀切的規(guī)定。有人建議死亡賠償金是否應(yīng)該改為死亡損害賠償金，我認為這種改動意義不大�！�

　　那么在這次這個稿子形成過程中的最初，吸納了這個司法解釋關(guān)于死亡賠償金的這個經(jīng)驗，進行了一個比較詳細的規(guī)定，但是后來感覺到爭議太大，而且也比較敏感有些問題，所以現(xiàn)在寫的非常簡略，但是由于簡略有些問題沒有解決，需要進一步的探討，首先，就是這個死亡賠償金的賠償標準，是不是在全國范圍內(nèi)實行一個統(tǒng)一的標準，最高法院的司法解釋采取的是區(qū)分城鄉(xiāng)居民的收入，而決定賠償?shù)臄?shù)額，所以引發(fā)了同命不同價或者對農(nóng)民歧視的這樣一個爭議，但是如果死亡賠償金完全采取一個標準這個在中國行不行的通，如果不區(qū)分城鄉(xiāng)的話，是不是應(yīng)該分不同的地區(qū)來考慮，比較現(xiàn)在我們東西部差異太大，賠償?shù)臉藴士峙虏荒芡耆�統(tǒng)一。其次，就是死亡賠償金在性質(zhì)上究竟是撫養(yǎng)的賠償還是收入的賠償，這個在草案形成中也是爭議很大，因為現(xiàn)在對于死亡賠償金大陸法系國家現(xiàn)在是兩個標準，一個是以德國為代表的撫養(yǎng)喪失說，按照這種觀點，死亡賠償金主要賠償?shù)氖菗狃B(yǎng)的費用，這種賠償標準不管什么人，死亡之后的賠償大體上都是差不多的。另一個是以日本為代表的收入喪失說，按照這個標準，應(yīng)當根據(jù)死者是生前收入狀況和收入水平來決定賠償?shù)臄?shù)額，這樣一來，死者不同，收入賠償?shù)牟顒e就很大了，如果你把有錢的人撞死了就倒大霉了，不知道要賠多少，但是你要是把一個流浪漢撞死了估計賠不了多少錢，這個差異很大，究竟采取什么標準看法也不太一樣，里面因為爭論很大就回避了，大多數(shù)人覺得還是采納撫養(yǎng)喪失說取一個平均數(shù)字，賠償采用一個平均的標準比較好一點。第四個問題就是死亡賠償金與精神損害賠償究竟是什么關(guān)系。我們過去有兩個司法解釋是自相矛盾的，一個說就是一回事，另一個說不是一回事，要區(qū)別開。現(xiàn)在我們這個草案是把它區(qū)別開的，認為死亡賠償金實際上主要就是財產(chǎn)損失的賠償，包括費用損失的賠償，而不包括精神損害賠償，精神損害賠償是在死亡賠償金之外另外支付的。對此學(xué)界仍然有不同的看法，有的人也仍然有不同的意見，認為死亡賠償金其中有一部分應(yīng)該是包括了精神損害的賠償，但也有人認為人死了之后，死者沒有什么精神損害，怎么可能對精神損害進行賠償呢？要賠也只能是對死者近親屬的賠償。但這是另外一個問題了。因此，這個需要進一步討論�！�

　　五、關(guān)于精神損害賠償　

　　另外一個爭論比較大的問題是關(guān)于精神損害賠償。這是我們現(xiàn)在《草案》第23條和第24條的規(guī)定，大家知道，民法通則關(guān)于精神損害賠償?shù)姆秶鷮嶋H上限定在對四種權(quán)利的侵害。按照120條，其中沒有包括生命健康權(quán)。當時考慮生命健康權(quán)是通過財產(chǎn)損害賠償來解決的，沒有考慮到精神損害賠償?shù)膯栴}。后來因為發(fā)生了一個案件，一個年輕的女孩子在餐館吃飯，由于煤氣爆炸炸傷了臉，她都不敢出門，但是法律上沒有規(guī)定精神損害賠償。法院從個案中突破了這個規(guī)定，將精神損害賠償擴大到了生命健康權(quán)的賠償。直到最高人民法院制定精神損害賠償?shù)乃痉ń忉�，實際上使得精神損害賠償?shù)陌讣�大大拓寬了，適用范圍已經(jīng)拓寬到所有的人格權(quán)。并且，按照這個解釋，不僅僅是人格權(quán)，還包括人格利益，還提到了人格尊嚴和人格自由。尤其是這個司法解釋承認，在特殊情況下對具有特殊意義的物也可以主張精神損害賠償。所以，草案第二十三條規(guī)定：“侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)，造成死亡的，受害人的近親屬可以請求精神損害賠償；造成殘疾的，受害人可以請求精神損害賠償”。這是對我國司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)�！�

　　大家知道，在制定這個23和24條的時候，重要的指導(dǎo)思想就是對精神損害賠償應(yīng)該有嚴格的限制，否則因為精神損害賠標準過寬，很容易導(dǎo)致訴訟的泛濫，甚至導(dǎo)致一些惡意的訴訟，所以這個立法的指導(dǎo)思想就是盡量的限制它。因此，草案第二十四條規(guī)定：“故意侵害他人人格權(quán)、身份權(quán)，造成他人嚴重精神損害的，受害人可以請求精神損害賠償”。此處所說的人格權(quán)，是指生命權(quán)、健康權(quán)之外的其他人格權(quán)。對此種人格權(quán)造成的精神損害，草案做了兩個限制，一是必須加害人故意；二是必須造成嚴重精神損害。立法者的本意在于限制實踐中精神損害賠償?shù)倪m用，避免為了獲得精神損害賠償而濫訴。因此，侵害人格權(quán)和其他權(quán)利的，只有在故意并且造成嚴重后果的情況下，才能請求精神損害賠償。對這個規(guī)則大家提出了很多意見，一個是認為適用的范圍太窄，不僅僅沒有把一些人格利益列進來，比如像死者人格利益就沒有規(guī)定在里面，這個可能是不合適的，因為我們過去的司法解釋已經(jīng)對此作出了規(guī)定，精神損害賠償應(yīng)該適用于死者人格利益，這個應(yīng)該是非常重要的；二是，對一般人格權(quán)造成損害的，必須是故意并且是造成嚴重后果的，這個限制太嚴格了，不利于保護受害人。比如說這個媒體、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可能不是故意的，就是審查不嚴，那你說他就完全不負精神損害賠償責(zé)任嗎？這恐怕也不合理，所以對于現(xiàn)在這個寫法呢，指導(dǎo)思想嚴格是有道理的，但這個表述過于狹窄了，限制過于嚴格。我個人認為，最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉�，是司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，侵權(quán)法應(yīng)該在吸收司法解釋的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，把精神損害賠償制度規(guī)定的更為具體和完備一些�！�

　　六、關(guān)于免責(zé)事由　

　　免責(zé)事由現(xiàn)在是由《草案》第三章規(guī)定的。關(guān)于第三章，大家對于現(xiàn)在規(guī)定的這些是沒有意見，但是認為應(yīng)該增加一些免責(zé)事由，一是自甘冒險，比如說某人踢足球被踢傷了，或者看足球比賽被踢傷了等情況，他要求運動員賠償損失，這就涉及到他是不是自甘冒險，能不能使行為人免責(zé)。對于自甘冒險應(yīng)該怎么表述，是否可以作為免責(zé)事由對待，也有不同的看法，有的人認為這就是一個獨立的抗辯事由，可以導(dǎo)致行為人可以免責(zé)，也有人認為，這不應(yīng)該作為一種抗辯事由，而是應(yīng)該作為一種過失相抵或比較過失的情況來考慮，來確定行為人和受害人兩者之間的過失程度，最后確定是否應(yīng)該被免責(zé)或者應(yīng)該減輕責(zé)任，但是大多數(shù)學(xué)者主張侵權(quán)法應(yīng)該規(guī)定自甘冒險問題�！�

　　第二點就是自助，現(xiàn)在草案中對自助沒有做出規(guī)定，這是因為在討論過程中也有兩種不同的意見。有人認為，如果規(guī)定了自助，是否會造成鼓勵私力救濟的后果，會不會導(dǎo)致私力救濟泛濫，如此則不符合現(xiàn)代法治的精神。我國物權(quán)法之所以要規(guī)定占有、保護占有利益，就是為了限制私力救濟。另一種觀點認為，規(guī)定自助，目的就是要規(guī)范私力救濟。同時也有利于保護一些從事合法行為的當事人。比如說有人在餐館吃飯，吃完飯不給錢，如果不把他的財產(chǎn)扣下來，餐館的債權(quán)就不能得到實現(xiàn)。再比如小偷偷了他人的東西，受害人趕出來發(fā)現(xiàn)東西正在小偷的手上，難道受害人就不能從小偷手上把自己的東西奪回來？如果沒有自助，那么這些行為的合法性就存在問題了。所以大多數(shù)的人認為應(yīng)該寫進自助的規(guī)定，但是這里還有一些問題也是有爭論的。比如說就是自助的限制，是不是限于緊急情況而且來不及請求國家機關(guān)的援助，而且自助如何防止自助過當，有的人提出在扣留財產(chǎn)和扣人兩者之間，應(yīng)該是首先能夠扣留財產(chǎn)就盡量扣留財產(chǎn)，而不要首先扣人等，對財產(chǎn)的扣留也要適當，講究比例。所以究竟怎么限制，防止自助過當，也有不同看法，　 

　　七、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)　

　　網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是一個新問題，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)在大家看是在《草案》第34條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責(zé)任”； 《侵權(quán)責(zé)任法草案》（二次審議稿）第34條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，受害人有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出要求刪除、屏蔽侵權(quán)內(nèi)容的通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得到通知后未及時采取必要措施的，對損失的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責(zé)任”。這個條款規(guī)定了兩個規(guī)則：一個規(guī)則就是明知規(guī)則，這個明知規(guī)則就是你明知道網(wǎng)上發(fā)布了這個侵權(quán)的言論，你不及時刪除，就要負連帶責(zé)任；第二個就是提示規(guī)則，這也是國際上通行的規(guī)則，根據(jù)《草案》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)事實侵權(quán)行為的，受害人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出要求刪除、屏蔽內(nèi)容的通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得到通知后為即使采取必要措施的。前者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上自一開始就知曉網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而未采取必要措施的；后者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在后來接到投訴舉報后知情，但并未采取必要措施的。比如網(wǎng)上出現(xiàn)了誹謗他人的言論之后，只有在受害人明確要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者刪除屏蔽的時候，在合理期限內(nèi)沒有及時刪除，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者才負責(zé)任。這兩個規(guī)則本身應(yīng)該是說對我們國家司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，而且也是采納了國際上的通行做法。但是就是說這兩者之間怎么協(xié)調(diào)，怎么銜接。特別是說對于明知這個概念究竟怎么界定，在這個條款里面寫得不清晰，以后法官操作起來會很困難。比如說什么叫明知，如果說明知這個認定的范圍過寬的話，說你只要網(wǎng)上發(fā)個言論，可能涉及侵權(quán)，就認為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者就是明知的，不管網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是否注意到了這個信息，都應(yīng)當承擔責(zé)任，這樣一來的話，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的責(zé)任就過重了。第二個提示規(guī)則可能就不需要了，它的意義就不大了，那這樣對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的保護就非常不利，也不利于鼓勵創(chuàng)新和信息交流，所以很多人建議應(yīng)該對于明示規(guī)則做詳細的界定，否則以后適用起來會非常麻煩�！�

　　八、關(guān)于安全保障義務(wù)　

　　這既是一個侵權(quán)法上的新問題，也是一個爭議非常大的問題，法工委曾經(jīng)專門召開專題研討會，討論安全保障義務(wù)的責(zé)任�！恫莅浮返�35條規(guī)定：“旅館、飯店、商店、銀行、娛樂場所等公共場所的管理人未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。在前款規(guī)定的公共場所因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責(zé)任。管理人盡到安全保障義務(wù)的，不承擔侵權(quán)責(zé)任；未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。”但關(guān)于該條還有一些問題需要進一步的探討。第一個問題，是關(guān)于公共場所，現(xiàn)在草案規(guī)定必須是在公共場所的管理沒有盡到安全保障義務(wù)才承擔責(zé)任，那么在非公共場所，是不是就不存在安全保障義務(wù)問題？對此，很多人認為恐怕這樣界定不合理，比如，在賓館里，賓館沒有盡到對旅客的安全保障義務(wù)，因為房間里面地面太滑，旅客摔倒了賓館是不是就不承擔責(zé)任？假如說有一個訪客來到房間，因為地面太滑而摔倒了，那么賓館有沒有責(zé)任？我認為賓館也要負責(zé)，所以對公共場所的限制不是很合理；第二個問題是關(guān)于安全保障義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)沒有規(guī)定，應(yīng)該列舉出來，比如根據(jù)在先行為產(chǎn)生的義務(wù)，根據(jù)受益而產(chǎn)生的義務(wù)，根據(jù)組織某種活動而對參與者產(chǎn)生的義務(wù)，根據(jù)法律法規(guī)，或者誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)，這些情況需要列舉出來，這樣便于法官操作；比如說大家在一起喝酒，有一個人喝醉了，一定要回家，其他人還沒有醉，那么他們就有義務(wù)把喝醉的人送回家，特別是對喝酒的組織者來說。如果不管他的死活，那么他在回家的路上出了事故，其他人特別是組織者還是有責(zé)任的，這就是根據(jù)在先行為或者組織行為而產(chǎn)生的責(zé)任。第三個問題是這個責(zé)任究竟是連帶責(zé)任還是補充責(zé)任？大多數(shù)人還是認為是補充責(zé)任，因為違反安全保障義務(wù)，并不構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)該承擔連帶責(zé)任，但是這個“補充”應(yīng)該怎么個補充法？是不是根據(jù)過錯程度承擔相應(yīng)的補充責(zé)任，還是在行為人承擔了賠償責(zé)任之后，剩下多少補多少？比如某人在賓館被犯罪分子殺害，犯罪分子已經(jīng)被抓獲歸案，犯罪分子要賠償，但賓館也要承擔安全保障義務(wù)。那么賓館究竟賠償多少？是在犯罪分子賠償之后剩下多少賠償多少，還是根據(jù)過錯來承擔責(zé)任？對此是有爭論的。第四個問題，是被告承擔了安全保障義務(wù)之后，能不能向真正的行為人追償？大多數(shù)人意見認為，義務(wù)人賠償后，應(yīng)該有權(quán)向行為人追償，當然也有人有不同的看法�！�

　　九、關(guān)于懲罰性賠償　

　　懲罰性賠償是一個熱點問題，在“三鹿奶粉”事件之后，社會各界都要求加大對于產(chǎn)品缺陷致人損害的行為人的懲罰力度，一定要把懲罰性賠償寫到侵權(quán)責(zé)任里面來，所以形成了現(xiàn)在《草案》的第45條。該條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人生命、健康損害的，受害人有權(quán)依法請求懲罰性賠償�！标P(guān)于在侵權(quán)法里面是不是要規(guī)定懲罰性賠償還是存在爭議的。有人認為懲罰性賠償與侵權(quán)法的救濟功能不符合，受害人通過懲罰性賠償獲得了比損害更多的賠償，是否合理？另一種觀點認為，現(xiàn)在的一般性賠償不能對不法行為人產(chǎn)生威懾作用，不加以懲罰性賠償?shù)脑掚y以達到警戒的效果。我個人的看法是，侵權(quán)法還是一個救濟法，原則上不宜規(guī)定懲罰性賠償。如果確實有必要規(guī)定的話，最好是在特別法中進行規(guī)定，侵權(quán)法可以規(guī)定引致性的條款。當然，這個問題還是值得進一步探討的。我個人對第45條有不同的看法，認為現(xiàn)在現(xiàn)在的規(guī)定寫得過于抽象，就是只是規(guī)定明知產(chǎn)品有缺陷，仍然銷售生產(chǎn)的，受害人就有權(quán)提出賠償，至于賠多少，怎么賠，是不是有一個倍數(shù)的限制，沒有規(guī)定，這樣操作起來非常危險，法官可以將賠償數(shù)額提高到一百倍甚至上千倍，那么就會出現(xiàn)過度懲罰的狀況，所以如果確有必要規(guī)定的話，也要進一步細化。　

　　以上是我介紹的目前侵權(quán)立法中的幾個主要的問題，還有很多問題由于時間關(guān)系在此就不再具體介紹，不對的地方請大家批評指正。謝謝大家！�。�2009-05-30）