□ 祝 穎

　　共同訴訟制度在擴大訴訟解決糾紛基本功能的實現(xiàn)、提升程序效率、避免矛盾裁判、保障當(dāng)事人實體利益與程序利益等方面具有重要價值,為許多國家和地區(qū)民事訴訟法廣泛承認,在司法實踐中具有強勁的生命力和極高的適用率。大陸法系傳統(tǒng)學(xué)說以“合一確定必要性”為識別基準,將共同訴訟劃分為普通共同訴訟與必要共同訴訟,再以“共同訴訟必要性”為識別標準,將必要共同訴訟區(qū)分為固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟兩種基本類型。

　　固有必要共同訴訟之概念內(nèi)涵

　　德國民事訴訟法第62條規(guī)定了“系爭法律關(guān)系僅能于全體共同訴訟人間合一確定”和“因其他原因而共同訴訟系必要者” 兩種必要共同訴訟類型;理論通說將前一種類型表達為“訴訟法原因產(chǎn)生的必要共同訴訟”,后一種類型表達為“實體法原因產(chǎn)生的必要共同訴訟”。日本民事訴訟法第40條和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第56條僅規(guī)定了“訴訟標的對于共同訴訟人之各人必須合一確定”的必要共同訴訟類型;訴訟理論在對“訴訟標的必須合一確定”標準進行學(xué)理解釋時,使用“固有必要共同訴訟”和“類似必要共同訴訟”概念,分別與德國理論通說中的“實體法原因產(chǎn)生的必要共同訴訟”和“訴訟法原因產(chǎn)生的必要共同訴訟”相對應(yīng)。

　　“固有必要共同訴訟”雖然并非大陸法系民事訴訟法上的法律概念,但已成為大陸法系民事訴訟理論廣泛接受的學(xué)理概念。一般認為,固有必要共同訴訟是指依訴訟標的法律關(guān)系的性質(zhì),判決在多數(shù)當(dāng)事人間必須合一確定,且多數(shù)當(dāng)事人必須同時起訴或被訴,否則當(dāng)事人適格欠缺的必要共同訴訟類型。

　　固有必要共同訴訟之判斷標準

　　“合一確定必要性”與“共同訴訟必要性”是大陸法系關(guān)于必要共同訴訟識別標準的基本理論共識。傳統(tǒng)理論通說認為“合一確定”是指法院裁判內(nèi)容同一且時間同一,“共同訴訟”是指多數(shù)當(dāng)事人必須一同起訴或被訴。固有必要共同訴訟必須滿足共同訴訟必要性與合一確定必要性的雙重要求,而且合一確定是共同訴訟的必然邏輯結(jié)果。共同訴訟必要性吸收合一確定必要性,成為固有必要共同訴訟成立與否的主要判斷標準。然而,訴訟法學(xué)界對如何判斷“共同訴訟必要性”的具體見解卻存在諸多理論分歧,歸納起來有三種不同學(xué)說:

　　一是實體法說。該說認為應(yīng)以實體法上管理權(quán)或者處分權(quán)的性質(zhì)作為必要共同訴訟的一般性判斷基準。如果某一財產(chǎn)權(quán)利或有關(guān)此權(quán)利的管理處分權(quán)利共同歸屬于數(shù)人,那么該權(quán)利的處分和行使也必須由數(shù)人共同進行。

　　二是訴訟政策說。該說認為是否需要適用必要共同訴訟,應(yīng)該根據(jù)各糾紛實際狀況和該糾紛類型所處的實體權(quán)利領(lǐng)域單獨地進行衡量判斷。原則上來說,避開錯綜無用的法律關(guān)系,尋求法律糾紛的有效解決、訴訟經(jīng)濟、避免矛盾判決、盡可能抑制訴訟負擔(dān)和訴訟延遲、避免部分解決帶來的不公平、維護第三人的利害關(guān)系等原因,都構(gòu)成了訴訟共同的基礎(chǔ)。

　　三是利益衡量說。該說認為實體法上有重要利益的人可以單獨進行訴訟是原則,但訴訟結(jié)果對各共同訴訟人有重大利害影響時,由于某種實體法或者訴訟法上的特別理由,應(yīng)要求全體共同訴訟。作為當(dāng)事人資格的一般理論,共同訴訟的必要性應(yīng)該從實體法和訴訟法兩方面進行利益衡量,充分考慮到原告想要通過訴訟來保護或者獲得什么樣的實際利益。

　　整體觀之,大陸法系民事訴訟理論與訴訟實務(wù)表明,固有必要共同訴訟適用范圍判斷的主流見解是實體法說。共同訴訟的必要性最終回歸實體法上關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸屬主體的私法判斷,正當(dāng)化基礎(chǔ)在于實體法上的權(quán)利義務(wù)主體與訴訟勝敗結(jié)果有直接利害關(guān)系。當(dāng)實體法上管理權(quán)或處分權(quán)歸屬于多數(shù)主體共同享有時,訴訟實施權(quán)也歸屬于該多數(shù)主體共同享有,以讓共同訴訟實施權(quán)主體都成為適格的訴訟當(dāng)事人,賦予其足夠的程序保障,以正當(dāng)化法院判決的基礎(chǔ)。

　　固有必要共同訴訟之適用范圍

　　堅持實體法說判斷某事件是否屬于固有必要共同訴訟的重點在于,作為訴訟標的之權(quán)利是否必須由全體權(quán)利人或?qū)θ�體義務(wù)人共同行使。根據(jù)德國、日本和我國臺灣地區(qū)民事實體法相關(guān)規(guī)定,固有必要共同訴訟適用范圍主要包括以下幾類:

　　一是變動他人間法律關(guān)系的形成之訴。德國法上,根據(jù)民法典第117條提起撤銷虛假意思表示之訴,表意人與相對人必須共同參加訴訟;第465條請求解除合同之訴,多數(shù)解除權(quán)人(物之瑕疵買受人)必須共同訴訟。日本法上,根據(jù)人事訴訟法第12條第三人提起的確認婚姻關(guān)系無效或撤銷婚姻關(guān)系之訴,必須將夫妻雙方同時作為被告。根據(jù)臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定,對養(yǎng)子女提起終止收養(yǎng)關(guān)系訴訟,養(yǎng)父母應(yīng)為共同原告。

　　二是因數(shù)人共同執(zhí)行職務(wù)行為而共同管理的財產(chǎn)涉訟時,數(shù)職務(wù)執(zhí)行人須為共同訴訟人。如根據(jù)德國民法第2224條多數(shù)遺囑執(zhí)行人所提起的訴訟,必須由全體遺囑執(zhí)行人共同參加訴訟。

　　三是涉及共有財產(chǎn)的訴訟中,是否必須將全體共有人作為共同被告或共同原告,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人訴請法律關(guān)系的性質(zhì)及當(dāng)事人的具體訴訟請求而個別判斷。如德國民法第747條請求移轉(zhuǎn)共同所有的土地所有權(quán)之訴,請求確認民法第194條意義上的絕對權(quán)利之訴,必須由全體共同共有人參加訴訟。但在共有物之物上請求權(quán)問題上,如根據(jù)德國民法第1011條和第2039條共同遺產(chǎn)債權(quán)涉訟時,各共同繼承人可以單獨向第三人提起請求給付之訴,但其訴訟請求必須是請求義務(wù)人向繼承人全體給付。

　　固有必要共同訴訟當(dāng)事人適格之緩和

　　與普通共同訴訟相比,必要共同訴訟審理規(guī)律的最大特點在于,訴訟資料與程序進行的統(tǒng)一。在固有必要共同訴訟中,還要求全體共同訴訟人必須一同起訴和應(yīng)訴,才能認定當(dāng)事人適格,否則訴之合法性要件不滿足可能會被駁回。但是,共同訴訟必要性的嚴格要求也會導(dǎo)致當(dāng)事人起訴困難。于固有必要共同訴訟原告而言,若應(yīng)共同起訴的原告之一拒絕提起訴訟時,會造成意欲訴訟的原告起訴困難;或者若原告無從查明被告方具有共同訴訟實施權(quán)之全部成員時,會引起當(dāng)事人不適格而被駁回訴。于被告而言,若出現(xiàn)漏列固有必要共同訴訟人時,即使原為勝訴判決也會因當(dāng)事人不適格而不合法,造成被告已進行程序的訴訟成本耗費。因此,大陸法系民事訴訟立法和訴訟實務(wù),均出現(xiàn)了緩和共同訴訟必要性的趨勢。

　　在德國法上,為簡化訴訟程序,或為避免其他共同權(quán)利人不當(dāng)拒絕而阻礙起訴,實體法層面許可個別共同權(quán)利人起訴。如1998年德國聯(lián)邦最高法院在解散無限公司訴訟中認為,原則上解散無限公司訴訟須以全體未一同起訴之股東作被告,但若股東已于訴訟外做出有拘束力的聲明,表示其同意該訴訟的提起并愿意受法院對被告的確定判決拘束,則可以不成為共同訴訟原告。

　　日本民事訴訟法上,對應(yīng)當(dāng)共同起訴者拒絕起訴時,實務(wù)中采用多種方法應(yīng)對:一是將拒絕共同起訴者列為被告;二是在起訴后對其進行訴訟告知,以使其與原告處于同一立場參與訴訟;三是在專利共有情形,如部分共有人消極不為權(quán)利保全則產(chǎn)生共有人之分割請求權(quán),積極保全的共有人對消極共有人為價額補償并取得持分,為保全自己的請求權(quán),有分割請求權(quán)之積極共有人則可代位行使消極共有人的訴訟實施權(quán);四是以實際上對權(quán)利義務(wù)關(guān)系無爭執(zhí)意思或下落不明者為由,可不列為原告;五是適用選定當(dāng)事人制度,以具有充分代表關(guān)系的人提起訴訟;六是從認同數(shù)名原告所構(gòu)成的集合體有訴訟實施權(quán)的方向思考。

　　我國臺灣地區(qū)實務(wù)原則性地認為,以共同共有財產(chǎn)為訴訟標的之權(quán)利義務(wù)爭議均應(yīng)當(dāng)合一確定,若未由共同共有人全體或經(jīng)其他共同共有人的同意而起訴或被訴,則當(dāng)事人適格有欠缺。但是,實務(wù)近來表現(xiàn)出對當(dāng)事人適格要求的從寬處理:如果共同共有物被一部分共同共有人處分時,經(jīng)處分行為人以外之其他共同共有人同意即可起訴,無須再將全體共同共有人列為被告;如果事實上無法得到全體共同共有人同意時,如部分共同共有人下落不明時,為共同共有人全體利益,僅由部分共同共有人單獨或共同起訴,仍應(yīng)認為當(dāng)事人適格無欠缺。在制度層面,為平衡兼顧起訴者與拒絕起訴者之利益,盡早確定有關(guān)當(dāng)事人適格與否的爭議,“民事訴訟法”規(guī)定,訴訟標的對于數(shù)人必須合一確定而應(yīng)共同起訴的,如其中一人或數(shù)人拒絕同為原告而無正當(dāng)理由,法院可以根據(jù)原告的申請,裁定于一定期間內(nèi)強制追加該未起訴的人為原告。(本文系貴州大學(xué)文科重大科研項目“法律思維視角下民事實體與程序問題協(xié)同研究”階段性成果。項目編號:GDZT201705)

　　(作者單位:西南政法大學(xué)法學(xué)院)