摘要：寬嚴相濟刑事政策模式下,結(jié)合刑訴法的修改我國取保候?qū)徶贫鹊母母飸?yīng)在實證分析的基礎(chǔ)上,以我國逐漸成熟的市民社會和政治國家二元化社會結(jié)構(gòu)為依托,以建立專門的取保候?qū)徶С謾C構(gòu)為保障,使“取保為常態(tài),羈押為例外”的司法觀念深入人心,讓取保候?qū)徶贫鹊母母锍蔀槲覈鴮拠老酀鷷r代政策背景下刑事訴訟領(lǐng)域人權(quán)保障的一面旗幟。

　　關(guān)鍵詞：寬嚴相濟刑事政策模式 取保候?qū)?刑法謙抑性原則

　　[Abstract] In the mode of criminal policy combining severity with leniency, the reformation of guaranteed pending trial system should base on positive analysis, reasonably use the bail system in England for reference, depend on the dual-society construct of civil society and political country that gradually mature, regard the special agency of guaranteed pending trial as insurance, make the idea of “guaranteed pending trial as usual, custody as exception” to take root in everybody’s heart, take the reformation of guaranteed pending trial system for a standard of protecting human rights in the criminal procedure field .

　　[Key Words] the mode of criminal policy combining severity with leniency . guaranteed pending trial . bail

　　我國對犯罪嫌疑人、被告人的高羈押率及超期羈押現(xiàn)象,一直是各界長期關(guān)注的問題。在2000年全國人大常委會進行的刑事訴訟法執(zhí)法大檢查中,“超期羈押”成為三大突出問題之一。面對各方壓力,司法機關(guān)也面臨兩難境地:一邊是,羈押性強制措施的習(xí)慣性采用侵犯了公民的合法權(quán)益、造成了犯罪的交叉感染、加大了司法成本;另一邊是,現(xiàn)有的取保候?qū)彽确橇b押性強制措施,由于實踐中暴露出的種種問題而難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。從國際社會人權(quán)保障浪潮的空前高漲和我國刑事強制措施的實施現(xiàn)狀來看,我國取保候?qū)徶贫鹊母母镆呀?jīng)蓄勢待發(fā)。適時,寬嚴相濟刑事政策“輕輕重重”思想的提出,要求司法機關(guān)把握好“該嚴則嚴、當寬則寬、寬嚴有度、寬嚴審時”的原則,對那些沒有羈押必要的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當慎捕少押,這無疑從政策層面上對取保候?qū)徶贫鹊母母锲鸬搅舜呱�作用�?/p>

　　“輕輕”主要從刑事程序上的簡易化、刑事偵查上的非羈押化和刑事執(zhí)行上的非監(jiān)禁化幾方面體現(xiàn);“重重”則體現(xiàn)在刑事立法上的入罪化、刑事司法上的重刑化。通過“輕輕重重”,提升了刑事法治謙抑寬容的價值底蘊,把刑事法的天然侵益性嚴格控制在必要及合理的范圍內(nèi)。寬嚴相濟刑事政策是刑事法對構(gòu)建和諧社會這一政治目標的法治回應(yīng),為了使其踐行效能得到更好的釋放,宜從理論上系統(tǒng)研究并確立“寬嚴相濟刑事政策模式”,改變刑事法治實踐對刑事政策一味的單向關(guān)注,根據(jù)政策在司法實踐中的運行狀況適時調(diào)整政策,通過與刑事法的良性互動與和諧共生,得以從實體和程序兩個維度上,實現(xiàn)犯罪防控與人權(quán)保障之間的最佳平衡。

　　一、我國取保候?qū)徶贫鹊膶嵶C分析

　　羈押的法律規(guī)定與現(xiàn)實性,被認為是一個國家的法律政策氣氛與國家文化的“地震記錄器”。而羈押率直接說明了司法機關(guān)的文明進度和人權(quán)觀念,也折射了偵查機關(guān)的辦案能力和自信程度。[3]根據(jù)最高人民檢察院工作報告,2000年全國審前羈押平均比率約為80%,取保候?qū)徛什蛔?0%。[4]盡管近年來有一些重要的法律淵源來調(diào)整和規(guī)范[6],取保候?qū)徥冀K沒有走出低適用率的陰影。因此我們應(yīng)當堅持實證分析的科學(xué)態(tài)度,從不同刑事訴訟參與人的視角,探究取保候?qū)徲隼浔澈蟮纳顚哟卧�因和制度性障礙,為完善我國取保候?qū)徶贫忍峁┍匾�的實證依據(jù)。

　　1,審判機關(guān)的觀點

　　審判機關(guān)一般認為,審判階段取保候?qū)徛实头�合訴訟的客觀規(guī)律。據(jù)統(tǒng)計,公安機關(guān)立案的嫌疑人中取保率約為37%,被移送審查起訴的嫌疑人中取保率約為22.6%,被起訴和不起訴的被告人中平均取保率約為13.8%。[7]取保率逐漸縮小,反映出隨著刑事訴訟程序的進行,犯罪嫌疑人或被告人被證明有罪并被判處刑罰的可能性逐漸增大,想要逃避追訴的心理越發(fā)強烈,則羈押的比例也隨之增大。

　　2,檢察機關(guān)的觀點

　　檢察機關(guān)不批準逮捕的理由包括事實不清證據(jù)不足、情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪和無逮捕必要三種情況。但實踐中,無逮捕必要而不予逮捕的運用還是非常少,檢察機關(guān)更多關(guān)注定罪證據(jù)是否充分。主要是因為:其一,無逮捕必要的“社會危險性”要件由于內(nèi)涵不明確,沒有具體的評價標準而較難把握。一旦被取保候?qū)徣酥匦路缸�、逃跑或干擾證人作證,就認為司法人員沒有正確辦理案件,因而司法人員冒著極大的風(fēng)險去適用取保候?qū)彙Ｆ涠?錯案追究責(zé)任制使檢察機關(guān)在批捕時不得不加倍謹慎,如果批捕以后無法起訴或被判無罪,就會影響工作業(yè)績、被追究責(zé)任,因此承辦人只得以起訴和判決有罪的證據(jù)標準來決定捕與不捕,造成對證據(jù)的充分性過度關(guān)注。

　　3,公安機關(guān)的觀點

　　法律規(guī)定取保候?qū)徲晒�安機關(guān)執(zhí)行,但由公安哪個部門執(zhí)行法無明文規(guī)定,公安也無相應(yīng)對口部門。況且,公安機關(guān)維護目前社會治安尚感警力不足,若再增加取保執(zhí)行這一塊,警力將更加捉襟見肘,無法對被取保人進行有效的監(jiān)管。被取保人實際上處于放任自流狀態(tài),逃跑、串供、毀滅證據(jù)以及重新犯罪時有發(fā)生,影響了刑事訴訟的順利進行。由于我國沒有規(guī)定潛逃罪或逃跑的相應(yīng)責(zé)任,逃保成本較低,并且被取保人自身素質(zhì)一般不高,保證金的交納、保證人的保證無法阻止其逃跑,公安機關(guān)要耗費大量的人力物力去追逃。如1999年公安機關(guān)辦理取保的案件中,有23萬名犯罪嫌疑人逃跑。為此,公安部開展了一場聲勢浩大的追逃工作。經(jīng)過半年的專項斗爭,抓回來的還不到一半。[9]

　　4,犯罪嫌疑人、被告人的觀點

　　取保候?qū)徶贫仍谥袊�是作為一種保障訴訟活動順利進行的強制措施在運行,而不是作為犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利制度在運行。取保候?qū)彽臎Q定程序體現(xiàn)出明顯的單方職權(quán)行為特點。能否獲得取保候?qū)?司法機關(guān)單方面的意思起決定性作用,犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)彽囊馑急硎灸鼙惠p易的否決,并且在遭到否決后沒有相應(yīng)的救濟途徑。對取保候?qū)彽臎Q定缺乏有效的監(jiān)督,致使權(quán)力濫用,存在該保不保、濫�，F(xiàn)象。保證金數(shù)額任意性太大,外來人員基本上得不到取保。法律規(guī)定公、檢、法三機關(guān)都有權(quán)決定取保候?qū)?在一些地方,公安機關(guān)決定取保并收取保證金后,在審查起訴和審判階段,檢察院和法院又分別重新決定取保候?qū)彶⑹杖”ＷC金,但前一階段的取保候?qū)彌Q定卻往往不解除,保證金也不退還。法律規(guī)定取保候?qū)徸铋L不得超過12個月,是公、檢、法三機關(guān)總共12個月還是各自12個月,法律未明確規(guī)定。

　　5,被害人及家屬的觀點

　　在中國特色的法文化背景下,普通公眾特別是被害人及家屬的有罪推定思想依然濃厚,取保候?qū)忂@種審前釋放制度極易被誤解�！爸袊�老百姓的傳統(tǒng)觀念中,犯罪是與坐牢、關(guān)押聯(lián)系在一起的。假如一個人涉嫌犯罪卻不被羈押,那么這個‘犯罪的人’就等于沒受什么實質(zhì)性懲罰,執(zhí)法人員即有‘徇私枉法’之嫌。”[10]如果大量的嫌疑人回歸社會,會使公眾特別是被害人及家屬產(chǎn)生極大的不安全感和不公正感,影響了公眾對司法公正的信任度。

　　6,律師的觀點

　　我國現(xiàn)行刑事立法整體上對律師的定位和評價過低,律師似乎天然的居于國家權(quán)力的對立一方,對刑事訴訟程序參與的程度和權(quán)利都受到一定的限制。律師在嫌疑人被逮捕前的拘留期間無權(quán)申請取保候?qū)?律師無權(quán)制約取保候?qū)彽臎Q定,律師申請變更強制措施難。

　　整合以上各方觀點,可以對我國取保候?qū)徶贫扔幸粋�客觀而全面的認識。我國取保候?qū)徶贫戎饕�存在適用范圍過窄、取保條件內(nèi)涵不明確、保證方式單一、取保程序不規(guī)范、執(zhí)行不到位、逃保懲處不力、律師難發(fā)揮作用等問題。此外,司法人員存在顧慮、被害人及家屬不理解等原因也對取保候?qū)彽倪m用造成一定影響。

　　二、我國取保候?qū)徶贫鹊姆ɡ砘�礎(chǔ)及保障機構(gòu)探索

　　(一)法理基礎(chǔ)之辨析

　　我國取保候?qū)徶贫鹊姆ɡ砘�礎(chǔ)應(yīng)確立為寬嚴相濟刑事政策、控制犯罪理念和刑法謙抑性原則。1)寬嚴相濟刑事政策是取保候?qū)徶贫鹊姆ㄕ軐W(xué)基礎(chǔ)。取保權(quán)體現(xiàn)的并不是一種絕對的自由權(quán)利,否則基于無罪推定原則,對任何犯罪嫌疑人、被告人的審前羈押都將是一種國家公權(quán)力侵權(quán)。取保權(quán)體現(xiàn)的應(yīng)當是一種區(qū)別對待,一種對重罪與輕罪、初犯與累犯、配合與妨礙、懺悔與報復(fù)的區(qū)別對待。這不僅僅是訴訟經(jīng)濟的現(xiàn)實需要,更是對司法公正的終極追求。而寬嚴相濟刑事政策的核心正是區(qū)別對待,以區(qū)別求公正,以區(qū)別求和諧。2)控制犯罪理念是取保候?qū)徶贫鹊纳鐣�學(xué)基礎(chǔ)。司法機關(guān)辦案有時因為過度追求事實真相的查明,急于還個案以公正,而忽略了對刑事法律終極目的的思考。刑事法律的終極目的既不是打擊犯罪,也不是保障犯罪嫌疑人人權(quán),而應(yīng)當是盡最大可能將犯罪對整個社會的破壞力降到最低限度,還社會全體一個安定舒適和諧的居所。而羈押只能起到相反的作用。被羈押的犯罪嫌疑人受到交叉感染、失去了工作沒有收入來源、失去了家庭和親人的愛、懷有的只能是對社會的報復(fù)心理和自暴自棄。英國一項研究表明,受到羈押的人明顯比在保釋支持機構(gòu)接受幫助的人更具有犯罪傾向。[12]3)刑法謙抑性原則是取保候?qū)徶贫鹊娜宋膶W(xué)基礎(chǔ)。作為現(xiàn)代刑法三大理念之一的刑法謙抑性原則是由日本學(xué)者平野龍一首先提出的。刑法的謙抑性原則,又稱必要性原則,是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。刑法的謙抑精神應(yīng)貫穿刑法的始終,它制約著刑法調(diào)控范圍的大小,而罪刑法定原則、刑法人道主義原則、罪刑相適應(yīng)原則本身也都是刑法謙抑精神的載體。取保候?qū)徶贫燃词切谭ㄖt抑性原則對刑事訴訟領(lǐng)域?qū)徢傲b押的一種人文關(guān)懷,而只有讓“取保為常態(tài)、羈押為例外”的司法觀念深入人心,才是真正領(lǐng)會到刑法謙抑精神的精髓。

　　(二)我國取保候?qū)徶贫缺Ｕ蠙C構(gòu)構(gòu)想——社區(qū)幫教服務(wù)中心

　　據(jù)考察,2003年上海市開始構(gòu)建預(yù)防和減少犯罪工作體系,在市級層面上成立了禁毒辦、社區(qū)矯治辦、社區(qū)青少年事務(wù)辦三個副局級機構(gòu)。社區(qū)青少年事務(wù)辦公室注冊成立了民辦非企業(yè)性質(zhì)的上海市陽光社區(qū)青少年事務(wù)中心。通過“政府主導(dǎo)推動,社團自主運作、社會多方參與”的管理思路和運作手段,采用政府購買服務(wù)的方式,由該機構(gòu)社團承擔(dān)全市預(yù)防社區(qū)青少年違法犯罪及維權(quán)保護等工作。目前,上海市共有青少年事務(wù)社工483名,在全市19個區(qū)(縣)社工站和184個社工點開展工作,已經(jīng)取得明顯成效。[17]

　　根據(jù)馬克思市民社會理論,市民社會與政治國家的并存是現(xiàn)代國家的基本特征。政府不斷地簡政放權(quán),民間社會組織大量涌現(xiàn),社會利益日益多元化,與國家政治生活相對應(yīng)的市民社會生活領(lǐng)域正在形成和擴展。市民社會與政治國家正在發(fā)生分離并構(gòu)成了有機互動的二元化社會結(jié)構(gòu)。[18]在二元社會結(jié)構(gòu)中,市民社會以更為積極的方式,經(jīng)常性地參與刑事司法。由此形成的“參與型刑事政策”也是“寬嚴相濟刑事政策模式”必不可少的組成部分。在這種新型刑事司法模式中,政治國家和市民社會的參與作用有一定的邏輯區(qū)別,前者著眼于對犯罪行為的規(guī)約和懲罰,后者則側(cè)重于對犯罪人的說服與幫助。

　　上海市的社區(qū)青少年工作試點已經(jīng)初具規(guī)模,并且成為我國市民社會正在逐步形成與發(fā)展的重要標志。隨著其成功經(jīng)驗在全國各地的推廣和實踐,經(jīng)過不斷地學(xué)習(xí)與完善,應(yīng)該可以承擔(dān)起我國取保候?qū)徶贫缺Ｕ蠙C構(gòu)的重任。筆者建議,以上海為例,在市級層面上增設(shè)社區(qū)幫教辦(副局級機構(gòu))。效仿社區(qū)青少年事務(wù)中心的形式,設(shè)立社區(qū)幫教服務(wù)中心,作為取保候?qū)彵Ｕ蠙C構(gòu)。以社工為主體,吸收警察、檢察官、教師、心理學(xué)專家、在校大學(xué)生志愿者等組成取保支持小組,根據(jù)風(fēng)險評估機制將被取保人分為高風(fēng)險、中等風(fēng)險、低風(fēng)險三類監(jiān)督服務(wù)對象,針對個體的不同情況制定監(jiān)督服務(wù)計劃,并采取相應(yīng)的監(jiān)控措施:如活動時間或地點的限制、定時向工作人員報告、交出手機、身份證和護照、絕對禁止靠近被害人(檢舉人)及其家屬所在區(qū)域、必要時安裝監(jiān)控裝置等等措施。負責(zé)對被取保人進行評價、溝通、幫助和監(jiān)督,保證其出庭、不妨礙訴訟,保證未成年人受教育權(quán)不中斷,教育感化使其不致再次犯罪。同時加強同公檢法機關(guān)的工作聯(lián)系,建立緩處、訴前、判前考察教育機制,服務(wù)中心的幫教意見可以作為司法機關(guān)作出處理決定的重要參考依據(jù)。還可以利用上海市正在加快建立的市級綜合治理信息管理平臺,建立“社區(qū)取保候?qū)弾徒坦芾砉ぷ骶W(wǎng)絡(luò)”,將取保候?qū)徠陂g犯罪嫌疑人的信息及時反饋辦案部門,以便于司法機關(guān)及時掌握其動向和作出相應(yīng)處理。

　　三、我國取保候?qū)徶贫戎�重�?gòu)

　　寬嚴相濟刑事政策模式要求建立一種法學(xué)理論與司法實踐的雙向關(guān)注與良性互動,在理論——實踐——再理論——再實踐的波浪式曲線運動中尋求最佳的解決方法。我國修改后的刑事訴訟法對強制措施部分進行了較大變動,這種變動既體現(xiàn)在條文數(shù)量上,也體現(xiàn)在內(nèi)容和體系上,但仍有一些問題未能解決。筆者在對我國取保候?qū)徶贫鹊膶嵶C分析基礎(chǔ)上,以我國逐漸成熟的市民社會和政治國家二元化社會結(jié)構(gòu)為依托,以建立專門的取保候?qū)徶С謾C構(gòu)為保障,對我國取保候?qū)徶贫戎�重�?gòu)做以嘗試:

　　(一)取保候?qū)彽倪m用范圍

　　修改后刑訴法規(guī)定,取保候?qū)彽倪m用范圍包括:1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;2、可能判處有期徒刑以上刑罰的,采取取保候?qū)彶恢劣诎l(fā)生社會危險的;3、依法應(yīng)當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病或者正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;4、羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取取保候?qū)彽�。這種列舉式立法模式難免百密一疏,建議采用排除式立法模式,規(guī)定“除危害國家安全犯罪、危害社會治安秩序的嚴重犯罪(如殺人、搶劫、強奸、放火、投毒、爆炸、黑社會性質(zhì)組織犯罪等)以及累犯外,其他犯罪嫌疑人、被告人符合取保候?qū)彈l件的均可取�！�,以利于“取保為常態(tài),羈押為例外”的觀念深入人心。

　　(二)取保候?qū)彽倪m用條件

　　取保候?qū)彵仨殘猿直Ｗo公眾、保護證據(jù)、避免被取保人潛逃三原則。因此,除以下五種情形外都符合取保條件:(1) 有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人可能進一步犯罪。根據(jù)其以前的經(jīng)歷與此次犯罪的性質(zhì)等因素來判斷;(2) 有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人會實施串供、毀滅證據(jù)、干擾證人作證等妨礙司法程序的行為;(3)有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人如被取保,可能不自動歸案。如以前有違反取保規(guī)定的行為沒有合理解釋;(4)有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人有自傷、自殘傾向;(5)有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人有打擊報復(fù)被害人及其家屬,或者有被別人打擊報復(fù)可能。取保候?qū)彽倪m用會給被害人及其家屬帶來恐懼和心理壓力,因此應(yīng)當特別關(guān)注對被害人及其家屬的保護。刑事訴訟領(lǐng)域應(yīng)更多肯定被害人參與的價值,傾聽被害人的聲音,這不僅是刑事法治謙抑精神的體現(xiàn),也是刑事訴訟程序與權(quán)利合理配置的需要。

　　修改后刑訴法對決定取保候?qū)彂?yīng)當綜合考慮的因素做出了規(guī)定,但還是過于籠統(tǒng)。應(yīng)當結(jié)合五種情形建立取保候?qū)忥L(fēng)險評估機制[19],進一步對犯罪嫌疑人、被告人的“社會危險性”進行評估。據(jù)統(tǒng)計分析得出,有以下風(fēng)險因素的犯罪嫌疑人、被告人重新犯罪的比例更高:①初次犯罪年齡�、诜赣袚尳�、傷害罪行③有前科劣跡④單親家庭⑤受教育程度低⑥有吸毒史;有以下風(fēng)險因素的犯罪嫌疑人、被告人妨礙司法程序的可能性更大:①知道并且能找到檢舉人、證人、被害人及其家屬②有未被發(fā)現(xiàn)或未被抓獲的同伙③有未被查獲的臟物、兇器或其它罪證;有以下風(fēng)險因素的犯罪嫌疑人、被告人棄保潛逃的可能性更大:①保證人對其無控制力②無固定學(xué)校、工作、住所、通訊方式③不講真實姓名、住址、身份不明④有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑⑤可能被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑�？傊�,應(yīng)當結(jié)合平時表現(xiàn)、犯中表現(xiàn)、犯后表現(xiàn)綜合評估,決定犯罪嫌疑人、被告人是否可以取保候?qū)彙?/p>

　　(三)取保候?qū)彽谋ＷC方式

　　我國目前的取保候?qū)彵ＷC方式只有兩種:一是保證金擔(dān)保,二是保證人擔(dān)保。

　　1,保證金宜細化執(zhí)行標準,統(tǒng)一收取,規(guī)范沒退。有關(guān)司法解釋只規(guī)定了保證金的下限1000元,而沒規(guī)定上限。保證金過低對富有者起不到制約作用,過高等于剝奪了低收入者取保的權(quán)利。建議按比例收取,體現(xiàn)區(qū)別對待:“經(jīng)濟案件按涉案金額收取保證金,涉案金額在50萬元以下的收取40%--50%;50萬元至150萬元收取30%--40%;150萬元至300萬元收取20%--30%;300萬元至500萬元收取10%--20%;500萬元以上的收取10%;輕微刑事犯罪保證金按1000元—10000元收取,一般刑事犯罪保證金按10000元--30000元收取”。 為了避免司法機關(guān)受經(jīng)濟利益驅(qū)使而傾向于適用財保,應(yīng)統(tǒng)一由政府指定銀行代收,不能自收自支。此外,應(yīng)當允許犯罪嫌疑人、被告人不能提供現(xiàn)金時,以有價證券或其它實物擔(dān)保。取保候?qū)彽狡谥�日�?yīng)自動失效,無需解除。起訴、審判階段需繼續(xù)采取保證金方式取保的,依法不變更保證金數(shù)額,不再重新收取保證金。退還保證金的決定、沒收保證金的決定、對保證人的罰款決定等,均應(yīng)由取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)在征詢?nèi)”：驅(qū)彵Ｕ蠙C構(gòu)意見后作出。

　　2,保證人責(zé)任應(yīng)有相應(yīng)懲罰措施。現(xiàn)行立法規(guī)定,保證人發(fā)現(xiàn)被取保人有違反取保規(guī)定的行為而未及時報告的處罰方法,只有罰款和依法追究刑事責(zé)任。但“發(fā)現(xiàn)”和“及時報告”實踐中都難以認定,此處應(yīng)采用客觀判斷標準,只要被取保人有違反取保規(guī)定的行為,就應(yīng)視為保證人沒有履行好監(jiān)督義務(wù),對保證人處以罰款、行政拘留、在社區(qū)作義工等處罰。如果故意與被取保人串通而使其脫逃,則應(yīng)以窩藏罪或被取保人潛逃罪的共犯論處,這樣才能更好地約束保證人切實履行擔(dān)保義務(wù)。同時,保證人負連帶責(zé)任,對被取保人也造成強大心理壓力,使被取保人權(quán)衡利弊得失,不敢輕舉妄動。

　　此外,還可增加“人保+財保”的雙重保證方式,“雙�！碧嵘�了取保候?qū)彽陌踩�系�?shù),更易使犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候?qū)?有利于提高取保候?qū)彽倪m用率。同時并不會增加取保候?qū)徤暾埖碾y度,只是為司法實務(wù)多提供一種選擇。

　　(四)取保候?qū)彽臎Q定程序

　　現(xiàn)行刑訴法將取保候?qū)彋w類為五種強制措施之一,因此現(xiàn)階段我國取保候?qū)彸绦蚓哂絮r明的職權(quán)色彩,無須當事人的申請。就申請以及審查程序而言,應(yīng)當依循“取保為常態(tài),羈押為例外”的司法理念,改革人民檢察院批準逮捕程序,建立羈押聽證制度�？少x予公安機關(guān)、人民檢察院自偵部門和人民法院取保候?qū)彌Q定權(quán)。公安機關(guān)、人民檢察院自偵部門拘留犯罪嫌疑人后,可以依職權(quán)或依申請決定取保候?qū)�。根�?jù)隨申請一并提交的被申請人的平時表現(xiàn)情況、沒有人身危險性及家庭經(jīng)濟狀況等證據(jù)進行書面審查,3日內(nèi)作出取保候?qū)彌Q定。公安機關(guān)、人民檢察院自偵部門拒絕取保候?qū)彽?須在3-7日內(nèi)提請人民檢察院偵查監(jiān)督部門決定批準逮捕或者給予取保。檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門應(yīng)當組織由批捕檢察官主持,偵查人員、犯罪嫌疑人及其律師參加的聽證會,偵查人員陳述拒絕取保候?qū)彽睦碛?犯罪嫌疑人及其律師可以與之辯論,提出反駁意見。最后,批捕檢察官綜合考慮各種因素給出是取保還是逮捕的意見,經(jīng)檢察長批準或檢委會討論決定。決定羈押的犯罪嫌疑人應(yīng)被明確、詳細地告知理由。公安機關(guān)和犯罪嫌疑人認為人民檢察院決定有錯誤的,可以要求復(fù)議,如果意見不被接受,可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。上級人民檢察院應(yīng)當在七日內(nèi)作出復(fù)核決定,并通知下級人民檢察院和公安機關(guān)執(zhí)行。決定取保候?qū)彙�沒收取保候?qū)彵ＷC金和對保證人罰款均系刑事司法行為,不能提起行政訴訟。當事人如不服復(fù)核決定,可以依法向有關(guān)機關(guān)提出申訴。人民法院也可以基于書面審查程序,依職權(quán)或依申請決定取保候?qū)�。被拒絕取保的被告人可以尋求司法救濟,請求復(fù)議或向上一級法院提請復(fù)核。

　　(五)取保候?qū)彽钠谙抟?guī)定

　　法律規(guī)定取保候?qū)徸铋L不得超過12個月,從立法精神來理解,應(yīng)該是公、檢、法三機關(guān)總和期限12個月,否則與訴訟期限背離太遠。法律應(yīng)明確規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院各自的取保候?qū)徠谙?與偵查、起訴、審判的期限相一致。

　　(六)取保候?qū)彽穆蓭焻⑴c

　　擴大律師對刑事訴訟程序的參與廣度與深度,無疑是對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)及訴訟權(quán)利最好的保障。因此應(yīng)當從立法上科學(xué)設(shè)置律師的訴訟地位:1)律師應(yīng)當可以成為取保候?qū)彽纳暾堉黧w。《刑事訴訟法》第52條規(guī)定:“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)�。”申請取保候�(qū)彽闹黧w范圍太窄,律師或者其他辯護人也應(yīng)成為申請取保候?qū)彽闹黧w。2)律師參與取保候?qū)彽臎Q定程序。體現(xiàn)在前文所述的羈押聽證程序當中。3)律師申請取保候?qū)彽臅r間應(yīng)當提前。在犯罪嫌疑人被拘留時,被偵查人員第一次訊問后,律師就可以為其申請取保候?qū)�。這一階段,有律師在場,確保對犯罪嫌疑人的拘留時間不會超過一定期限,同時可以更好地保護犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利。

　　(七)違反取保候?qū)徚x務(wù)的處罰

　　我國法律并沒有規(guī)定被取保人違反取保候?qū)徚x務(wù)單獨構(gòu)成新罪,棄保潛逃成本太低,以至于司法實踐中逃�，F(xiàn)象較為嚴重�？梢越梃b英國的做法,在我國刑法中增設(shè)潛逃罪和妨害司法罪,被取保人違反取保候?qū)徚x務(wù)單獨構(gòu)成新的犯罪,與原來的罪行實行數(shù)罪并罰。取保候?qū)徠陂g又故意犯罪的被取保人應(yīng)當從重處罰,并實行數(shù)罪并罰。曾有過違反取保候?qū)徚x務(wù)經(jīng)歷的犯罪嫌疑人、被告人將再也無法獲得取保。從而加大對犯罪嫌疑人、被告人逃保和妨害訴訟行為的威懾力。

　　(八)建立風(fēng)險責(zé)任免責(zé)制度

　　取保候?qū)忂m用率低也與司法機關(guān)辦案人員不愿承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任有關(guān)。一旦被取保人逃跑、毀滅證據(jù)、重新犯罪,總是要先指責(zé)和追究辦案人員。因此有必要建立風(fēng)險責(zé)任免責(zé)制度,為辦案人員解除后顧之憂。司法機關(guān)不應(yīng)該承擔(dān)無法預(yù)見的違法犯罪風(fēng)險,也決不能要求具體辦案人員對事后無法預(yù)料的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。除非辦案人員有濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪贓枉法等行為需要依法查處,取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)及辦案人員只對審批條件、手續(xù)、程序的合法性負責(zé),而不對被取保人在取保期間可能發(fā)生或?qū)嶋H發(fā)生的行為負責(zé)。

　　我國取保候?qū)徶贫鹊母母镯毴萑桃欢ㄏ薅鹊奶颖！⒎梁λ痉�、重新犯罪的比�?同時取得被害人及社會公眾的理解和支持也需要一個過程。我們應(yīng)當對取保候?qū)彽倪m用持寬容態(tài)度,使取保候?qū)徶贫鹊母母镌缛粘蔀槲覈鴮拠老酀鷷r代政策背景下,刑事訴訟領(lǐng)域人權(quán)保障的一面旗幟。

　　注釋:

　　[1] 劉沛谞.寬嚴相濟政策的模式構(gòu)建與實證研判.犯罪研究.2007,1期:4

　　[2] 劉沛谞.寬嚴相濟政策的模式構(gòu)建與實證研判.犯罪研究.2007,1期:5

　　[3] 唐亮.權(quán)力封閉系的權(quán)利化開放——中國審前羈押的實證分析.法學(xué)2001,7期

　　[4] 2000年,全國共有473864件案件中的犯罪嫌疑人被批準逮捕,共有533042件案件被移送審查起訴。由此計算出審前羈押率。但由于批準逮捕與移送起訴之間的時間差,同一年內(nèi),前一數(shù)字并不一定完全被后一數(shù)字所包括,所以,此處的審前羈押率只能粗略計算。

　　[5] 根據(jù)哈爾濱市檢察系統(tǒng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計。

　　[6] 目前我國調(diào)整取保候?qū)徶贫鹊姆�律法�?guī)主要有:《中華人民共和國刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》

　　[7] 唐亮.權(quán)力封閉系的權(quán)利化開放——中國審前羈押的實證分析.法學(xué)2001,7期

　　[8] 岳金礦 侯曉焱.從實證角度談我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用和完善——兼以英國的保釋制度為借鑒.正義網(wǎng)

　　[9] 陳衛(wèi)東 劉計劃.英國保釋制度及其對我國的借鑒意義.保釋制度國際研討會論文集:116

　　[10] 姚建才 姚建龍 周穎.中國少年保釋制度的完善與發(fā)展. 英國保釋制度與中國少年司法制度改革.中國方正出版社.2005:102

　　[11] 最高人民檢察院副檢察長張穹在2003年3月29日-30日召開的“保釋制度國際研討會”上的發(fā)言

　　[12] [英]賽迪.普拉乃爾.對獲得有條件保釋的少年嫌疑犯提供社區(qū)支持.英國保釋制度與中國少年司法制度改革.中國方正出版社.2005:10

　　[13] [英]邊沁.立法理論——刑法典原理.中國人民公安大學(xué)出版社.1993 :150

　　[14] 陳衛(wèi)東 劉計劃.英國保釋制度及其對我國的借鑒意義/徐靜村 潘金貴.論英國保釋制度及其借鑒意義/王海波.制度保障和觀念定位——談保釋制度保障機制建構(gòu)的幾個問題.保釋制度與取保候?qū)?中國檢察出版社.2003:130/140/260

　　[15] [英]唯爾.憲政與分權(quán).蘇力譯.三聯(lián)書店,1997

　　[16] 參見陳衛(wèi)東 劉計劃.英國保釋制度及其對我國的借鑒意義.保釋制度國際研討會論文集:116

　　[17] 哈爾濱市人民檢察院關(guān)于赴上海、南京、沈陽等地考察報告(內(nèi)部資料)

　　[18] 馬長山 錢福臣 唐永春.法理學(xué)問題研究.黑龍江人民出版社.2001:6

　　[19] 鄔慶祥.對少年犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)忥L(fēng)險評估辦法的設(shè)想. 英國保釋制度與中國少年司法制度改革.中國方正出版社.2005:301

　　[20] 《吉林省公安機關(guān)實施<關(guān)于取保候?qū)彵ＷC金的規(guī)定>辦法》第4條規(guī)定

　　[21] 柯葛壯.完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸�點思考.保釋制度與取保候?qū)?中國檢察出版社.2003:369

　　(作者單位：黑龍江省哈爾濱市檢察院)