摘要：寬嚴相濟刑事政策模式下,結合刑訴法的修改我國取保候審制度的改革應在實證分析的基礎上,以我國逐漸成熟的市民社會和政治國家二元化社會結構為依托,以建立專門的取保候審支持機構為保障,使“取保為常態(tài),羈押為例外”的司法觀念深入人心,讓取保候審制度的改革成為我國寬嚴相濟時代政策背景下刑事訴訟領域人權保障的一面旗幟。

　　關鍵詞：寬嚴相濟刑事政策模式 取保候審 刑法謙抑性原則

　　[Abstract] In the mode of criminal policy combining severity with leniency, the reformation of guaranteed pending trial system should base on positive analysis, reasonably use the bail system in England for reference, depend on the dual-society construct of civil society and political country that gradually mature, regard the special agency of guaranteed pending trial as insurance, make the idea of “guaranteed pending trial as usual, custody as exception” to take root in everybody’s heart, take the reformation of guaranteed pending trial system for a standard of protecting human rights in the criminal procedure field .

　　[Key Words] the mode of criminal policy combining severity with leniency . guaranteed pending trial . bail

　　我國對犯罪嫌疑人、被告人的高羈押率及超期羈押現(xiàn)象,一直是各界長期關注的問題。在2000年全國人大常委會進行的刑事訴訟法執(zhí)法大檢查中,“超期羈押”成為三大突出問題之一。面對各方壓力,司法機關也面臨兩難境地:一邊是,羈押性強制措施的習慣性采用侵犯了公民的合法權益、造成了犯罪的交叉感染、加大了司法成本;另一邊是,現(xiàn)有的取保候審等非羈押性強制措施,由于實踐中暴露出的種種問題而難以發(fā)揮應有的作用。從國際社會人權保障浪潮的空前高漲和我國刑事強制措施的實施現(xiàn)狀來看,我國取保候審制度的改革已經(jīng)蓄勢待發(fā)。適時,寬嚴相濟刑事政策“輕輕重重”思想的提出,要求司法機關把握好“該嚴則嚴、當寬則寬、寬嚴有度、寬嚴審時”的原則,對那些沒有羈押必要的犯罪嫌疑人、被告人應當慎捕少押,這無疑從政策層面上對取保候審制度的改革起到了催生作用。

　　“輕輕”主要從刑事程序上的簡易化、刑事偵查上的非羈押化和刑事執(zhí)行上的非監(jiān)禁化幾方面體現(xiàn);“重重”則體現(xiàn)在刑事立法上的入罪化、刑事司法上的重刑化。通過“輕輕重重”,提升了刑事法治謙抑寬容的價值底蘊,把刑事法的天然侵益性嚴格控制在必要及合理的范圍內。寬嚴相濟刑事政策是刑事法對構建和諧社會這一政治目標的法治回應,為了使其踐行效能得到更好的釋放,宜從理論上系統(tǒng)研究并確立“寬嚴相濟刑事政策模式”,改變刑事法治實踐對刑事政策一味的單向關注,根據(jù)政策在司法實踐中的運行狀況適時調整政策,通過與刑事法的良性互動與和諧共生,得以從實體和程序兩個維度上,實現(xiàn)犯罪防控與人權保障之間的最佳平衡。

　　一、我國取保候審制度的實證分析

　　羈押的法律規(guī)定與現(xiàn)實性,被認為是一個國家的法律政策氣氛與國家文化的“地震記錄器”。而羈押率直接說明了司法機關的文明進度和人權觀念,也折射了偵查機關的辦案能力和自信程度。[3]根據(jù)最高人民檢察院工作報告,2000年全國審前羈押平均比率約為80%,取保候審率不足20%。[4]盡管近年來有一些重要的法律淵源來調整和規(guī)范[6],取保候審始終沒有走出低適用率的陰影。因此我們應當堅持實證分析的科學態(tài)度,從不同刑事訴訟參與人的視角,探究取保候審遇冷背后的深層次原因和制度性障礙,為完善我國取保候審制度提供必要的實證依據(jù)。

　　1,審判機關的觀點

　　審判機關一般認為,審判階段取保候審率低符合訴訟的客觀規(guī)律。據(jù)統(tǒng)計,公安機關立案的嫌疑人中取保率約為37%,被移送審查起訴的嫌疑人中取保率約為22.6%,被起訴和不起訴的被告人中平均取保率約為13.8%。[7]取保率逐漸縮小,反映出隨著刑事訴訟程序的進行,犯罪嫌疑人或被告人被證明有罪并被判處刑罰的可能性逐漸增大,想要逃避追訴的心理越發(fā)強烈,則羈押的比例也隨之增大。

　　2,檢察機關的觀點

　　檢察機關不批準逮捕的理由包括事實不清證據(jù)不足、情節(jié)顯著輕微不構成犯罪和無逮捕必要三種情況。但實踐中,無逮捕必要而不予逮捕的運用還是非常少,檢察機關更多關注定罪證據(jù)是否充分。主要是因為:其一,無逮捕必要的“社會危險性”要件由于內涵不明確,沒有具體的評價標準而較難把握。一旦被取保候審人重新犯罪、逃跑或干擾證人作證,就認為司法人員沒有正確辦理案件,因而司法人員冒著極大的風險去適用取保候審。其二,錯案追究責任制使檢察機關在批捕時不得不加倍謹慎,如果批捕以后無法起訴或被判無罪,就會影響工作業(yè)績、被追究責任,因此承辦人只得以起訴和判決有罪的證據(jù)標準來決定捕與不捕,造成對證據(jù)的充分性過度關注。

　　3,公安機關的觀點

　　法律規(guī)定取保候審由公安機關執(zhí)行,但由公安哪個部門執(zhí)行法無明文規(guī)定,公安也無相應對口部門。況且,公安機關維護目前社會治安尚感警力不足,若再增加取保執(zhí)行這一塊,警力將更加捉襟見肘,無法對被取保人進行有效的監(jiān)管。被取保人實際上處于放任自流狀態(tài),逃跑、串供、毀滅證據(jù)以及重新犯罪時有發(fā)生,影響了刑事訴訟的順利進行。由于我國沒有規(guī)定潛逃罪或逃跑的相應責任,逃保成本較低,并且被取保人自身素質一般不高,保證金的交納、保證人的保證無法阻止其逃跑,公安機關要耗費大量的人力物力去追逃。如1999年公安機關辦理取保的案件中,有23萬名犯罪嫌疑人逃跑。為此,公安部開展了一場聲勢浩大的追逃工作。經(jīng)過半年的專項斗爭,抓回來的還不到一半。[9]

　　4,犯罪嫌疑人、被告人的觀點

　　取保候審制度在中國是作為一種保障訴訟活動順利進行的強制措施在運行,而不是作為犯罪嫌疑人、被告人的權利制度在運行。取保候審的決定程序體現(xiàn)出明顯的單方職權行為特點。能否獲得取保候審,司法機關單方面的意思起決定性作用,犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審的意思表示能被輕易的否決,并且在遭到否決后沒有相應的救濟途徑。對取保候審的決定缺乏有效的監(jiān)督,致使權力濫用,存在該保不保、濫�，F(xiàn)象。保證金數(shù)額任意性太大,外來人員基本上得不到取保。法律規(guī)定公、檢、法三機關都有權決定取保候審,在一些地方,公安機關決定取保并收取保證金后,在審查起訴和審判階段,檢察院和法院又分別重新決定取保候審并收取保證金,但前一階段的取保候審決定卻往往不解除,保證金也不退還。法律規(guī)定取保候審最長不得超過12個月,是公、檢、法三機關總共12個月還是各自12個月,法律未明確規(guī)定。

　　5,被害人及家屬的觀點

　　在中國特色的法文化背景下,普通公眾特別是被害人及家屬的有罪推定思想依然濃厚,取保候審這種審前釋放制度極易被誤解�！爸袊�老百姓的傳統(tǒng)觀念中,犯罪是與坐牢、關押聯(lián)系在一起的。假如一個人涉嫌犯罪卻不被羈押,那么這個‘犯罪的人’就等于沒受什么實質性懲罰,執(zhí)法人員即有‘徇私枉法’之嫌�！盵10]如果大量的嫌疑人回歸社會,會使公眾特別是被害人及家屬產生極大的不安全感和不公正感,影響了公眾對司法公正的信任度。

　　6,律師的觀點

　　我國現(xiàn)行刑事立法整體上對律師的定位和評價過低,律師似乎天然的居于國家權力的對立一方,對刑事訴訟程序參與的程度和權利都受到一定的限制。律師在嫌疑人被逮捕前的拘留期間無權申請取保候審,律師無權制約取保候審的決定,律師申請變更強制措施難。

　　整合以上各方觀點,可以對我國取保候審制度有一個客觀而全面的認識。我國取保候審制度主要存在適用范圍過窄、取保條件內涵不明確、保證方式單一、取保程序不規(guī)范、執(zhí)行不到位、逃保懲處不力、律師難發(fā)揮作用等問題。此外,司法人員存在顧慮、被害人及家屬不理解等原因也對取保候審的適用造成一定影響。

　　二、我國取保候審制度的法理基礎及保障機構探索

　　(一)法理基礎之辨析

　　我國取保候審制度的法理基礎應確立為寬嚴相濟刑事政策、控制犯罪理念和刑法謙抑性原則。1)寬嚴相濟刑事政策是取保候審制度的法哲學基礎。取保權體現(xiàn)的并不是一種絕對的自由權利,否則基于無罪推定原則,對任何犯罪嫌疑人、被告人的審前羈押都將是一種國家公權力侵權。取保權體現(xiàn)的應當是一種區(qū)別對待,一種對重罪與輕罪、初犯與累犯、配合與妨礙、懺悔與報復的區(qū)別對待。這不僅僅是訴訟經(jīng)濟的現(xiàn)實需要,更是對司法公正的終極追求。而寬嚴相濟刑事政策的核心正是區(qū)別對待,以區(qū)別求公正,以區(qū)別求和諧。2)控制犯罪理念是取保候審制度的社會學基礎。司法機關辦案有時因為過度追求事實真相的查明,急于還個案以公正,而忽略了對刑事法律終極目的的思考。刑事法律的終極目的既不是打擊犯罪,也不是保障犯罪嫌疑人人權,而應當是盡最大可能將犯罪對整個社會的破壞力降到最低限度,還社會全體一個安定舒適和諧的居所。而羈押只能起到相反的作用。被羈押的犯罪嫌疑人受到交叉感染、失去了工作沒有收入來源、失去了家庭和親人的愛、懷有的只能是對社會的報復心理和自暴自棄。英國一項研究表明,受到羈押的人明顯比在保釋支持機構接受幫助的人更具有犯罪傾向。[12]3)刑法謙抑性原則是取保候審制度的人文學基礎。作為現(xiàn)代刑法三大理念之一的刑法謙抑性原則是由日本學者平野龍一首先提出的。刑法的謙抑性原則,又稱必要性原則,是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。刑法的謙抑精神應貫穿刑法的始終,它制約著刑法調控范圍的大小,而罪刑法定原則、刑法人道主義原則、罪刑相適應原則本身也都是刑法謙抑精神的載體。取保候審制度即是刑法謙抑性原則對刑事訴訟領域審前羈押的一種人文關懷,而只有讓“取保為常態(tài)、羈押為例外”的司法觀念深入人心,才是真正領會到刑法謙抑精神的精髓。

　　(二)我國取保候審制度保障機構構想——社區(qū)幫教服務中心

　　據(jù)考察,2003年上海市開始構建預防和減少犯罪工作體系,在市級層面上成立了禁毒辦、社區(qū)矯治辦、社區(qū)青少年事務辦三個副局級機構。社區(qū)青少年事務辦公室注冊成立了民辦非企業(yè)性質的上海市陽光社區(qū)青少年事務中心。通過“政府主導推動,社團自主運作、社會多方參與”的管理思路和運作手段,采用政府購買服務的方式,由該機構社團承擔全市預防社區(qū)青少年違法犯罪及維權保護等工作。目前,上海市共有青少年事務社工483名,在全市19個區(qū)(縣)社工站和184個社工點開展工作,已經(jīng)取得明顯成效。[17]

　　根據(jù)馬克思市民社會理論,市民社會與政治國家的并存是現(xiàn)代國家的基本特征。政府不斷地簡政放權,民間社會組織大量涌現(xiàn),社會利益日益多元化,與國家政治生活相對應的市民社會生活領域正在形成和擴展。市民社會與政治國家正在發(fā)生分離并構成了有機互動的二元化社會結構。[18]在二元社會結構中,市民社會以更為積極的方式,經(jīng)常性地參與刑事司法。由此形成的“參與型刑事政策”也是“寬嚴相濟刑事政策模式”必不可少的組成部分。在這種新型刑事司法模式中,政治國家和市民社會的參與作用有一定的邏輯區(qū)別,前者著眼于對犯罪行為的規(guī)約和懲罰,后者則側重于對犯罪人的說服與幫助。

　　上海市的社區(qū)青少年工作試點已經(jīng)初具規(guī)模,并且成為我國市民社會正在逐步形成與發(fā)展的重要標志。隨著其成功經(jīng)驗在全國各地的推廣和實踐,經(jīng)過不斷地學習與完善,應該可以承擔起我國取保候審制度保障機構的重任。筆者建議,以上海為例,在市級層面上增設社區(qū)幫教辦(副局級機構)。效仿社區(qū)青少年事務中心的形式,設立社區(qū)幫教服務中心,作為取保候審保障機構。以社工為主體,吸收警察、檢察官、教師、心理學專家、在校大學生志愿者等組成取保支持小組,根據(jù)風險評估機制將被取保人分為高風險、中等風險、低風險三類監(jiān)督服務對象,針對個體的不同情況制定監(jiān)督服務計劃,并采取相應的監(jiān)控措施:如活動時間或地點的限制、定時向工作人員報告、交出手機、身份證和護照、絕對禁止靠近被害人(檢舉人)及其家屬所在區(qū)域、必要時安裝監(jiān)控裝置等等措施。負責對被取保人進行評價、溝通、幫助和監(jiān)督,保證其出庭、不妨礙訴訟,保證未成年人受教育權不中斷,教育感化使其不致再次犯罪。同時加強同公檢法機關的工作聯(lián)系,建立緩處、訴前、判前考察教育機制,服務中心的幫教意見可以作為司法機關作出處理決定的重要參考依據(jù)。還可以利用上海市正在加快建立的市級綜合治理信息管理平臺,建立“社區(qū)取保候審幫教管理工作網(wǎng)絡”,將取保候審期間犯罪嫌疑人的信息及時反饋辦案部門,以便于司法機關及時掌握其動向和作出相應處理。

　　三、我國取保候審制度之重構

　　寬嚴相濟刑事政策模式要求建立一種法學理論與司法實踐的雙向關注與良性互動,在理論——實踐——再理論——再實踐的波浪式曲線運動中尋求最佳的解決方法。我國修改后的刑事訴訟法對強制措施部分進行了較大變動,這種變動既體現(xiàn)在條文數(shù)量上,也體現(xiàn)在內容和體系上,但仍有一些問題未能解決。筆者在對我國取保候審制度的實證分析基礎上,以我國逐漸成熟的市民社會和政治國家二元化社會結構為依托,以建立專門的取保候審支持機構為保障,對我國取保候審制度之重構做以嘗試:

　　(一)取保候審的適用范圍

　　修改后刑訴法規(guī)定,取保候審的適用范圍包括:1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;2、可能判處有期徒刑以上刑罰的,采取取保候審不至于發(fā)生社會危險的;3、依法應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病或者正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;4、羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要采取取保候審的。這種列舉式立法模式難免百密一疏,建議采用排除式立法模式,規(guī)定“除危害國家安全犯罪、危害社會治安秩序的嚴重犯罪(如殺人、搶劫、強奸、放火、投毒、爆炸、黑社會性質組織犯罪等)以及累犯外,其他犯罪嫌疑人、被告人符合取保候審條件的均可取保”,以利于“取保為常態(tài),羈押為例外”的觀念深入人心。

　　(二)取保候審的適用條件

　　取保候審必須堅持保護公眾、保護證據(jù)、避免被取保人潛逃三原則。因此,除以下五種情形外都符合取保條件:(1) 有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人可能進一步犯罪。根據(jù)其以前的經(jīng)歷與此次犯罪的性質等因素來判斷;(2) 有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人會實施串供、毀滅證據(jù)、干擾證人作證等妨礙司法程序的行為;(3)有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人如被取保,可能不自動歸案。如以前有違反取保規(guī)定的行為沒有合理解釋;(4)有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人有自傷、自殘傾向;(5)有足夠理由認定犯罪嫌疑人、被告人有打擊報復被害人及其家屬,或者有被別人打擊報復可能。取保候審的適用會給被害人及其家屬帶來恐懼和心理壓力,因此應當特別關注對被害人及其家屬的保護。刑事訴訟領域應更多肯定被害人參與的價值,傾聽被害人的聲音,這不僅是刑事法治謙抑精神的體現(xiàn),也是刑事訴訟程序與權利合理配置的需要。

　　修改后刑訴法對決定取保候審應當綜合考慮的因素做出了規(guī)定,但還是過于籠統(tǒng)。應當結合五種情形建立取保候審風險評估機制[19],進一步對犯罪嫌疑人、被告人的“社會危險性”進行評估。據(jù)統(tǒng)計分析得出,有以下風險因素的犯罪嫌疑人、被告人重新犯罪的比例更高:①初次犯罪年齡�、诜赣袚尳�、傷害罪行③有前科劣跡④單親家庭⑤受教育程度低⑥有吸毒史;有以下風險因素的犯罪嫌疑人、被告人妨礙司法程序的可能性更大:①知道并且能找到檢舉人、證人、被害人及其家屬②有未被發(fā)現(xiàn)或未被抓獲的同伙③有未被查獲的臟物、兇器或其它罪證;有以下風險因素的犯罪嫌疑人、被告人棄保潛逃的可能性更大:①保證人對其無控制力②無固定學校、工作、住所、通訊方式③不講真實姓名、住址、身份不明④有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑⑤可能被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑�？傊�,應當結合平時表現(xiàn)、犯中表現(xiàn)、犯后表現(xiàn)綜合評估,決定犯罪嫌疑人、被告人是否可以取保候審。

　　(三)取保候審的保證方式

　　我國目前的取保候審保證方式只有兩種:一是保證金擔保,二是保證人擔保。

　　1,保證金宜細化執(zhí)行標準,統(tǒng)一收取,規(guī)范沒退。有關司法解釋只規(guī)定了保證金的下限1000元,而沒規(guī)定上限。保證金過低對富有者起不到制約作用,過高等于剝奪了低收入者取保的權利。建議按比例收取,體現(xiàn)區(qū)別對待:“經(jīng)濟案件按涉案金額收取保證金,涉案金額在50萬元以下的收取40%--50%;50萬元至150萬元收取30%--40%;150萬元至300萬元收取20%--30%;300萬元至500萬元收取10%--20%;500萬元以上的收取10%;輕微刑事犯罪保證金按1000元—10000元收取,一般刑事犯罪保證金按10000元--30000元收取”。 為了避免司法機關受經(jīng)濟利益驅使而傾向于適用財保,應統(tǒng)一由政府指定銀行代收,不能自收自支。此外,應當允許犯罪嫌疑人、被告人不能提供現(xiàn)金時,以有價證券或其它實物擔保。取保候審到期之日應自動失效,無需解除。起訴、審判階段需繼續(xù)采取保證金方式取保的,依法不變更保證金數(shù)額,不再重新收取保證金。退還保證金的決定、沒收保證金的決定、對保證人的罰款決定等,均應由取保候審的決定機關在征詢取保候審保障機構意見后作出。

　　2,保證人責任應有相應懲罰措施�，F(xiàn)行立法規(guī)定,保證人發(fā)現(xiàn)被取保人有違反取保規(guī)定的行為而未及時報告的處罰方法,只有罰款和依法追究刑事責任。但“發(fā)現(xiàn)”和“及時報告”實踐中都難以認定,此處應采用客觀判斷標準,只要被取保人有違反取保規(guī)定的行為,就應視為保證人沒有履行好監(jiān)督義務,對保證人處以罰款、行政拘留、在社區(qū)作義工等處罰。如果故意與被取保人串通而使其脫逃,則應以窩藏罪或被取保人潛逃罪的共犯論處,這樣才能更好地約束保證人切實履行擔保義務。同時,保證人負連帶責任,對被取保人也造成強大心理壓力,使被取保人權衡利弊得失,不敢輕舉妄動。

　　此外,還可增加“人保+財�！钡碾p重保證方式,“雙保”提升了取保候審的安全系數(shù),更易使犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候審,有利于提高取保候審的適用率。同時并不會增加取保候審申請的難度,只是為司法實務多提供一種選擇。

　　(四)取保候審的決定程序

　　現(xiàn)行刑訴法將取保候審歸類為五種強制措施之一,因此現(xiàn)階段我國取保候審程序具有鮮明的職權色彩,無須當事人的申請。就申請以及審查程序而言,應當依循“取保為常態(tài),羈押為例外”的司法理念,改革人民檢察院批準逮捕程序,建立羈押聽證制度�？少x予公安機關、人民檢察院自偵部門和人民法院取保候審決定權。公安機關、人民檢察院自偵部門拘留犯罪嫌疑人后,可以依職權或依申請決定取保候審。根據(jù)隨申請一并提交的被申請人的平時表現(xiàn)情況、沒有人身危險性及家庭經(jīng)濟狀況等證據(jù)進行書面審查,3日內作出取保候審決定。公安機關、人民檢察院自偵部門拒絕取保候審的,須在3-7日內提請人民檢察院偵查監(jiān)督部門決定批準逮捕或者給予取保。檢察機關偵查監(jiān)督部門應當組織由批捕檢察官主持,偵查人員、犯罪嫌疑人及其律師參加的聽證會,偵查人員陳述拒絕取保候審的理由,犯罪嫌疑人及其律師可以與之辯論,提出反駁意見。最后,批捕檢察官綜合考慮各種因素給出是取保還是逮捕的意見,經(jīng)檢察長批準或檢委會討論決定。決定羈押的犯罪嫌疑人應被明確、詳細地告知理由。公安機關和犯罪嫌疑人認為人民檢察院決定有錯誤的,可以要求復議,如果意見不被接受,可以向上一級人民檢察院提請復核。上級人民檢察院應當在七日內作出復核決定,并通知下級人民檢察院和公安機關執(zhí)行。決定取保候審、沒收取保候審保證金和對保證人罰款均系刑事司法行為,不能提起行政訴訟。當事人如不服復核決定,可以依法向有關機關提出申訴。人民法院也可以基于書面審查程序,依職權或依申請決定取保候審。被拒絕取保的被告人可以尋求司法救濟,請求復議或向上一級法院提請復核。

　　(五)取保候審的期限規(guī)定

　　法律規(guī)定取保候審最長不得超過12個月,從立法精神來理解,應該是公、檢、法三機關總和期限12個月,否則與訴訟期限背離太遠。法律應明確規(guī)定公安機關、人民檢察院、人民法院各自的取保候審期限,與偵查、起訴、審判的期限相一致。

　　(六)取保候審的律師參與

　　擴大律師對刑事訴訟程序的參與廣度與深度,無疑是對犯罪嫌疑人、被告人人權及訴訟權利最好的保障。因此應當從立法上科學設置律師的訴訟地位:1)律師應當可以成為取保候審的申請主體�！缎淌略V訟法》第52條規(guī)定:“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審�！鄙暾埲”：驅彽闹黧w范圍太窄,律師或者其他辯護人也應成為申請取保候審的主體。2)律師參與取保候審的決定程序。體現(xiàn)在前文所述的羈押聽證程序當中。3)律師申請取保候審的時間應當提前。在犯罪嫌疑人被拘留時,被偵查人員第一次訊問后,律師就可以為其申請取保候審。這一階段,有律師在場,確保對犯罪嫌疑人的拘留時間不會超過一定期限,同時可以更好地保護犯罪嫌疑人的人身權利和訴訟權利。

　　(七)違反取保候審義務的處罰

　　我國法律并沒有規(guī)定被取保人違反取保候審義務單獨構成新罪,棄保潛逃成本太低,以至于司法實踐中逃保現(xiàn)象較為嚴重。可以借鑒英國的做法,在我國刑法中增設潛逃罪和妨害司法罪,被取保人違反取保候審義務單獨構成新的犯罪,與原來的罪行實行數(shù)罪并罰。取保候審期間又故意犯罪的被取保人應當從重處罰,并實行數(shù)罪并罰。曾有過違反取保候審義務經(jīng)歷的犯罪嫌疑人、被告人將再也無法獲得取保。從而加大對犯罪嫌疑人、被告人逃保和妨害訴訟行為的威懾力。

　　(八)建立風險責任免責制度

　　取保候審適用率低也與司法機關辦案人員不愿承擔風險責任有關。一旦被取保人逃跑、毀滅證據(jù)、重新犯罪,總是要先指責和追究辦案人員。因此有必要建立風險責任免責制度,為辦案人員解除后顧之憂。司法機關不應該承擔無法預見的違法犯罪風險,也決不能要求具體辦案人員對事后無法預料的結果承擔責任。除非辦案人員有濫用職權、徇私舞弊、貪贓枉法等行為需要依法查處,取保候審的決定機關及辦案人員只對審批條件、手續(xù)、程序的合法性負責,而不對被取保人在取保期間可能發(fā)生或實際發(fā)生的行為負責。

　　我國取保候審制度的改革須容忍一定限度的逃保、妨害司法、重新犯罪的比率,同時取得被害人及社會公眾的理解和支持也需要一個過程。我們應當對取保候審的適用持寬容態(tài)度,使取保候審制度的改革早日成為我國寬嚴相濟時代政策背景下,刑事訴訟領域人權保障的一面旗幟。

　　注釋:

　　[1] 劉沛谞.寬嚴相濟政策的模式構建與實證研判.犯罪研究.2007,1期:4

　　[2] 劉沛谞.寬嚴相濟政策的模式構建與實證研判.犯罪研究.2007,1期:5

　　[3] 唐亮.權力封閉系的權利化開放——中國審前羈押的實證分析.法學2001,7期

　　[4] 2000年,全國共有473864件案件中的犯罪嫌疑人被批準逮捕,共有533042件案件被移送審查起訴。由此計算出審前羈押率。但由于批準逮捕與移送起訴之間的時間差,同一年內,前一數(shù)字并不一定完全被后一數(shù)字所包括,所以,此處的審前羈押率只能粗略計算。

　　[5] 根據(jù)哈爾濱市檢察系統(tǒng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計。

　　[6] 目前我國調整取保候審制度的法律法規(guī)主要有:《中華人民共和國刑事訴訟法》、《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》

　　[7] 唐亮.權力封閉系的權利化開放——中國審前羈押的實證分析.法學2001,7期

　　[8] 岳金礦 侯曉焱.從實證角度談我國取保候審制度的適用和完善——兼以英國的保釋制度為借鑒.正義網(wǎng)

　　[9] 陳衛(wèi)東 劉計劃.英國保釋制度及其對我國的借鑒意義.保釋制度國際研討會論文集:116

　　[10] 姚建才 姚建龍 周穎.中國少年保釋制度的完善與發(fā)展. 英國保釋制度與中國少年司法制度改革.中國方正出版社.2005:102

　　[11] 最高人民檢察院副檢察長張穹在2003年3月29日-30日召開的“保釋制度國際研討會”上的發(fā)言

　　[12] [英]賽迪.普拉乃爾.對獲得有條件保釋的少年嫌疑犯提供社區(qū)支持.英國保釋制度與中國少年司法制度改革.中國方正出版社.2005:10

　　[13] [英]邊沁.立法理論——刑法典原理.中國人民公安大學出版社.1993 :150

　　[14] 陳衛(wèi)東 劉計劃.英國保釋制度及其對我國的借鑒意義/徐靜村 潘金貴.論英國保釋制度及其借鑒意義/王海波.制度保障和觀念定位——談保釋制度保障機制建構的幾個問題.保釋制度與取保候審.中國檢察出版社.2003:130/140/260

　　[15] [英]唯爾.憲政與分權.蘇力譯.三聯(lián)書店,1997

　　[16] 參見陳衛(wèi)東 劉計劃.英國保釋制度及其對我國的借鑒意義.保釋制度國際研討會論文集:116

　　[17] 哈爾濱市人民檢察院關于赴上海、南京、沈陽等地考察報告(內部資料)

　　[18] 馬長山 錢福臣 唐永春.法理學問題研究.黑龍江人民出版社.2001:6

　　[19] 鄔慶祥.對少年犯罪嫌疑人、被告人取保候審風險評估辦法的設想. 英國保釋制度與中國少年司法制度改革.中國方正出版社.2005:301

　　[20] 《吉林省公安機關實施<關于取保候審保證金的規(guī)定>辦法》第4條規(guī)定

　　[21] 柯葛壯.完善我國取保候審制度的幾點思考.保釋制度與取保候審.中國檢察出版社.2003:369

　　(作者單位：黑龍江省哈爾濱市檢察院)